乔某开设赌场二审刑事裁定书
安徽省阜阳市中级人民法院
（2024）皖12刑终444号
2024年07月22日
安徽省临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人乔某犯开设赌场罪一案，于二○二四年五月三十日作出（2024）皖1221刑初201号刑事判决。原审被告人乔某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：2022年年底，被告人乔某在临泉县城南街道办事处南侧幸福路小学附近约200米处经营一家王者台球俱乐部。后乔某放置三台赌博机（共计六个操作单元）在该台球俱乐部内供他人赌博使用，并雇佣闫某、刘某1、赵某等人组建工作群，负责为赌客使用现金上分、下分时将分值兑换为现金或香烟。2024年1月19日，临泉县公安局民警现场查获参赌人员及乔某，查获并扣押打烟机三台、并在打烟机内查获现金8655元，均依法予以扣押。经临泉县公安局赌博电子游戏机认定领导小组认定，涉案三台打烟机共计六个把手均能正常使用，具有退分、上分、扣分、加分等荧屏显示功能，均具有赌博功能。经核算，2023年12月20日至2024年1月19日期间，涉案三台打烟机涉赌资数额累计超过40万元，乔某非法获利4万余元。
另查明，2024年1月19日，被告人乔某因本案被现场查获到案。本案审理期间，乔某因提供其他犯罪重要线索，协助公安机关抓获犯罪嫌疑人（在逃人员）一名，经查证属实。
原判依据物证赌博机三台及赌资（照片），书证受案登记表、立案决定书、户籍信息及非党员证明、到案经过、前科证明、刑事判决书、公安机关出具的情况说明、下分统计单、临泉县公安局赌博电子游戏机认定书、扣押决定书、扣押清单、临泉县看守所犯罪线索转递函及乔某谈话笔录、在逃人员信息登记表及逮捕证、临泉县公安局关于看守所在押人员乔某检举于楼楼线索的情况说明，证人赵某、刘某1、闫某、陈某、吴某、孙某、马某、张某、刘某2等人的证言，被告人乔某的供述与辩解，现场勘验笔录、检查笔录、手机勘验电子数据等证据认定上述事实。
一审法院认为
原判认为：被告人乔某设置赌博机组织赌博活动，赌资数额累计达到30万元以上，情节严重，其行为构成开设赌场罪。乔某提供其他犯罪线索，协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人（在逃人员），具有立功表现，依法予以减轻处罚。根据乔某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、被告人乔某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；二、追缴本案违法所得4万元，予以没收，上缴国库；扣押在案的赌博机3台及赌资8655元，予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人主张
乔某上诉提出：其没有将打烟机放在营业大厅，仅是用于自娱自乐，不是用于公开经营，其行为不构成开设赌场罪；打烟机里面的现金大部分是其和朋友投的，一审认定的非法获利数额有误；其为了转让店铺而故意做多赌资流水，不应当认定其开设赌场情节严重；其在羁押期间表现良好，愿意退赃、缴纳罚金，具有立功表现，请求对其从轻处罚并判处缓刑。
乔某的辩护人提出：1．根据在卷的到案经过、传唤证、拘留证、讯问笔录等证据，证实公安机关在突击检查时尚未确定犯罪嫌疑人，仅是口头传唤乔某，乔某在尚未被采取强制措施时即已主动交代自己犯罪事实，具有自首情节。2．乔某在审查起诉阶段没有辩护人，辩护权受到剥夺，导致其丧失认罪认罚的机会。3．随着《刑法》对开设赌场罪的修正，原司法解释已经严重滞后，原判对乔某量刑过重，二审期间乔某愿意退赃、缴纳罚金，且具有自首、立功等法定减轻处罚情节，建议对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
二审法院查明
经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人及辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据，因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
二审法院认为
对于乔某的上诉理由和其辩护人的辩护意见。经查，临泉县公安局赌博电子游戏机认定书、下分统计单以及证人赵某、刘某1、闫某、陈某、吴某、孙某、马某、张某、刘某2等人的证言证实涉案的打烟机具有赌博功能，乔某针对不特定人群、以牟利为目的将上述赌博机放置在公众场所，组织赌博活动，涉赌资数额超过40万元；其本人在侦查阶段也供述因台球俱乐部投资大，想急着回本，其便放置打烟机吸引人气，扣除免费送烟及成本，其实际盈利有4万多元。综上，乔某设置打烟机组织赌博的行为已构成开设赌场罪，根据涉案的赌资数额及司法解释规定，其开设赌场的行为构成情节严重。根据到案经过、立案决定书及在卷的证人证言，公安机关在对台球室突击检查中发现涉案打烟机，遂将台球室老板乔某口头传唤到案，同时制作现场检查笔录、扣押清单等，于当日立案侦查，并从证人赵某处掌握了乔某涉嫌开设赌场的犯罪事实。综上，乔某系被现场口头传唤到案，人身自由已被控制，另公安机关在对乔某讯问之前已经基本掌握其犯罪事实，立案侦查并收集证据，故乔某的归案不具有自动性、主动性，不能认定其具有自首情节。根据本案的犯罪事实、情节以及乔某的个人情况，侦查阶段未指定辩护不违反《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定。原判认定乔某具有立功情节，并根据其犯罪事实、性质、情节已经对其减轻处罚，量刑适当。综上，乔某的上诉理由和其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人乔某以牟利为目的，设置赌博机开设赌场，赌资数额累计达到30万元以上，其行为构成开设赌场罪，且属情节严重。依法应予惩处。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判人员
审判长孙颖
审判员刘杰
审判员余林
二〇二四年七月二十二日
书记员刘大卫
