湖南省大通湖管理区人民法院刑事判决书
（2021）湘0991刑初107号
湖南省益阳市大通湖管理区（下称大通湖区）人民检察院以大检刑检刑诉[2021]Z47号起诉书指控被告人包某犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院于2021年11月4日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。在审理过程中，大通湖区人民检察院于2022年1月29日向本院建议延期审理，于2022年2月28日向本院建议恢复审理。大通湖区人民检察院检察员李根出庭支持公诉，被告人包某及其辩护人张正德等参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2018年4月份以来，被告人包某为获取非法利益，通过其在义乌市江北下朱村经营的“土豆爆款”门店大肆销售假冒贴牌的“美人计”塑身衣、“幸福狐狸”牌内衣、“奥钻”牌塑腰带，涉案金额200余万元，其中包某销售给王亮（另案处理）美人计塑身衣16万余元、幸福狐狸文胸2千余元。2018年8月3日，XXX在被告人包某仓库扣押幸福狐狸内衣裤155箱。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了到案说明、户籍资料、扣押决定书、工商资料和商标信息、银行流水、聊天记录截图等书证，证人张某、王亮等人的证言，被告人包某的供述与辩解，提取笔录、辨认笔录，价格认定和鉴定书等证据。
公诉机关认为，被告人包某为获取非法利益，明知假冒的注册商标的产品进行销售，数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。包某认罪认罚，可以从宽处理。包某案发后积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。建议对包某判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金。
被告人包某对指控事实、罪名没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，鉴定报告主要的材料依据是包某的讯问笔录，资金流水中包含有合法经营及不合法经营的数据，导致鉴定出的最终数据不准确。公诉机关指控的犯罪金额中查证属实的为16.2万元。该份鉴定得出的毛利润22.1万元，超过了公诉机关的指控。被告人包某具有坦白、认罪认罚、已退缴全部违法所得、取得被害单位的谅解、初犯、偶犯的量刑情节，请求对被告人从宽处理。为了证明自己的主张，向本院提交以下证据：1.和解协议、转账记录，拟证明被告人包某对美人计健康公司赔偿了34万元，该公司对包某的行为予以谅解；2.转账记录，拟证明被告人包某在案发后已退缴违法所得22.1万元。
经审理查明，2018年4月份至2020年期间，被告人包某为获取非法利益，通过其在义乌市江北下朱村经营的“土豆爆款”门店大肆销售假冒贴牌的“美人计”塑身衣、“幸福狐狸”牌内衣、“奥钻”牌塑腰带。2018年9月份至2019年10月份，被告人包某销售“美人计”牌塑身衣约四万件，金额共计138万元。2020年3月至2020年5月，被告人包某销售“奥钻”牌塑腰带几百条，金额共计1万元。2018年6月至2020年5月，被告人包某销售“幸福狐狸”牌内衣约9万件，金额共计82万元。其中包某销售给王亮（另案处理）“美人计”牌塑身衣16万余元、“幸福狐狸”牌文胸2千余元。
2020年8月1日，被告人包某被XXX机关抓获到案。
另查明，2020年8月1日，XXX机关从包某处扣押电脑主机1台，业务联系手机2部，“幸福狐狸牌”内衣147箱，“幸福狐狸牌”吊牌2箱，“幸福狐狸牌”内衣塑料包装袋1箱，“幸福狐狸牌”内裤6箱，“幸福狐狸牌”内衣外包装壳1箱，“奥钻牌”内衣1箱，“美人计”内衣5件，“美人计”标签纸1包，“美人计”包装塑料袋1包、内衣说明书1箱。
2020年8月27日，被告人包某的家属主动向XXX机关退缴违法所得22万元，该款项由益阳市XXX局大通湖分局扣押。2022年5月9日，被告人包某向本院退缴违法所得0.1万元。
又查明，2022年3月11日，经益阳市中天会计师事务所有限责任公司进行司法鉴定，认定：2018年至2020年期间，被告人包某通过经营的“土豆爆款”门店销售假冒贴牌的“美人计”塑身衣138万、“幸福狐狸”牌内衣82万元、“奥钻”牌塑腰带1万元，以上共计221万余元，毛利率为10%左右，毛利润约为22.1万元左右。
再查明，受本院委托，福建省闽侯县社区矫正管理局于2022年5月24日出具调查评估意见书，评估意见：是否适用社区矫正由法院依法审定。
上述事实有经庭审质证、确认的接报案登记表、立案决定书、扣押决定书、拘留证、调取证据通知书、提取笔录、封存笔录及清单、取样笔录、商品鉴定书、价格证明、工商资料及商标信息、户籍资料、王亮、包某的银行流水、到案说明、谅解书、辨认笔录、情况说明、认罪认罚具结书，证人张某、王某、黄某的证言，被告人包某的供述与辩解、同案人王亮的供述与辩解，益中会师[2022]审鉴字第03号司法会计鉴定报告书，支付宝数据光盘等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人包某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关的指控成立。因《中华人民共和国刑法修订案（十一）》自2021年3月1日施行，并对销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成中客观要件由销售金额修改成违法所得数额，因被告人包某的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修订案（十一）》之前，根据从旧兼从轻的原则，应适用《中华人民共和国刑法修订案（十一）》修订前的刑法，对被告人包某应以其销售金额来定罪量刑。对辩护人认为的本案中益中会师[2022]审鉴字第03号司法会计鉴定报告书不准确的意见，经查，与本院查明的事实不符，对该意见不予支持。被告人包某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，可从轻处罚。案发后，被告人包某已退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。结合社区矫正单位对被告人包某的社区矫正调查评估意见，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法可对被告人包某宣告缓刑。辩护人关于被告人具有坦白、认罪认罚、积极退缴违法所得，可宣告缓刑的意见，本院予以支持。公诉机关的量刑建议适当。依据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条、第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：
一、被告人包某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十二万一千元。
（缓刑考验期自本判决确定之日开始计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
对被告人包某的违法所得人民币二十二万一千元，予以没收，上缴国库。对从包某处扣押电脑主机一台，业务联系手机二部，幸福狐狸牌内衣一百四十七箱，幸福狐狸牌吊牌二箱，幸福狐狸内衣塑料包装袋一箱，幸福狐狸牌内裤六箱，幸福狐狸牌内衣外包装壳一箱，奥钻牌内衣一箱，美人计内衣五件，美人计标签纸一包，美人计包装塑料袋一包、内衣说明书一箱，由扣押机关益阳市XXX局大通湖分局予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄泽宇
人民陪审员 吴跃龙
人民陪审员 王 丹
二〇二二年五月二十五日
书 记 员 徐 丹
