（2018）沪0105刑初1034号一审判决书观点：本案被告人徐某1等人制作、销售的“小白改机”软件虽经鉴定具有破坏性，但不属于计算机病毒等破坏性程序，依法不能构成破坏计算机信息系统罪。

案  由    破坏计算机信息系统    

案  号（2019）沪01刑终1632号

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上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书

上海市长宁区人民法院审理上海市长宁区人民检察院指控原审被告人徐某1、潘某2、吴某3、张某4犯破坏计算机信息系统罪一案，于2019年7月1日作出（2018）沪0105刑初1034号刑事判决。判决后，原审公诉机关上海市长宁区人民检察院提出抗诉，原审被告人徐某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审经审理查明：2017年5月，被告人徐某1制作了针对“XX”等平台使用的名为“XX”的软件，后招募被告人潘某2、吴某3、张某4等人作为代理商，在网络上进行销售获利。2017年5月至案发，被告人徐某1共计销售8,000余人次，获利人民币5万余元（以下币种均为人民币）；被告人潘某2销售4,900余人次；被告人吴某3销售获利2万余元；被告人张某4销售160余人次。

经鉴定，“XX”软件具有通过Hook系统API的调用结果实现修改Android系统中的设备串号、AndroidID、设备品牌、型号、设备名、系统版本等信息的功能。该软件通过Hook应用程序包名称含有“me.ele”的应用中“jaca.util.HashMap.put()”的函数，篡改了其他应用程序在获取系统信息的处理过程中的数据，具有破坏性。

2017年12月13日，被告人潘某2被公安机关抓获；同年12月21日，被告人徐某1被公安机关抓获；2018年3月9日，被告人吴某3被公安机关抓获；同年5月14日，被告人张某4被公安机关抓获。

上述事实，有证人王某的证言、上海市公安局长宁分局扣押决定书、扣押清单，XX（中国）网络技术有限公司提供的账户注册信息及交易明细，厦门A有限公司提供的注册信息及交易记录，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定人李某的说明，案发经过表格及情况说明等证据证实，被告人徐某1、潘某2、吴某3、张某4在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。

原审法院认为，被告人徐某1伙同被告人潘某2、吴某3、张某4向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。本案部分系共同犯罪，被告人徐某1系主犯，被告人潘某2、吴某3、张某4系从犯，依法减轻处罚。被告人徐某1、潘某2、吴某3、张某4到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款及第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐某1犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人潘某2犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人吴某3犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑一年七个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人张某4犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。五、违法所得及作案工具予以没收。

上海市长宁区人民检察院抗诉认为，本案中制作及传播“XX”软件的行为应当构成破坏计算机信息系统罪，原判适用法律错误，导致量刑畸轻。

本院审理过程中，上海市人民检察院第一分院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。

徐某1上诉认为，“XX”软件拦截和修改用户数据得到了用户授权，不构成犯罪。

辩护人的辩护意见为，“XX”软件收集数据系经用户授权修改自己手机设备信息，属对“XX”等平台非法调取信息的正当防卫，依法不构成犯罪。

本院认为，上诉人徐某1伙同原审被告人潘某2、吴某3、张某4向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。针对徐某1及辩护人认为“XX”软件系得到授权修改数据，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，“XX”等平台系通过app等互联网终端与用户共同建立网上交易系统，使用该系统进行交易的各方均负有遵守相关法律法规之义务。首先，使用“XX”软件篡改设备串号等信息的用户多是为欺骗平台，谋取首单优惠等不当利益。其次，“XX”软件系未经双方授权，通过Hook等手段侵入交易系统，对平台调用的用户手机系统信息进行修改，导致平台获取的该类信息失真，进而蒙受经济损失。可见，“XX”软件进入交易系统具有非正当性，属专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具。开发并出售该软件的徐某1依法构成提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。徐某1的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。原判根据徐某1、潘某2、吴某3、张某4犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的事实、性质、情节及社会危害程度，并考虑到本案系部分共同犯罪，徐某1系主犯，潘某2、吴某3、张某4系从犯，徐某1、潘某2、吴某3、张某4到案后如实供述自己的罪行等因素，所作量刑，并无不当，审判程序合法。上海市人民检察院第一分院撤回抗诉的决定，符合法律规定。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

一、准许上海市人民检察院第一分院撤回抗诉。

二、驳回上诉人徐某1上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　吴　斌

审判员　陈　兵

审判员　王晓越

二〇二〇年四月二十八日

书记员　孙　苒