案 由 开设赌场罪
案 号 （2021）皖1124刑初277号
全椒县人民检察院以全检刑诉〔2021〕197号起诉书指控被告人许某1、赵某某2、陈某3、章某某4、黄某某5、胡某6犯开设赌场罪，于2021年9月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。全椒县人民检察院指派检察官汪xx出庭支持公诉，被告人许某1及其辩护人胡圣锁、何美娟、被告人赵某某2及其辩护人汤广远、被告人陈某3及其辩护人尚昌根、被告人章某某4及其辩护人欧鹏、被告人黄某某5及其辩护人朱国祥、被告人胡某6及其辩护人周丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2020年12月1日起，被告人许某1在全椒县烧烤店内设置11台赌博游戏机（共计20个端口）供他人赌博。赌客通过微信、支付宝扫描赌博机上对应的二维码付钱上分，后通过捕鱼等方式进行赌博，根据积分兑换香烟或者现金进行返还。上述11台赌博游戏机20个端口均具有“上分、荧屏计分、退分”的赌博功能，经滁州市公xx治安管理支队认定属赌博机。被告人许某1负责赌博机的维护和管理，利用广州乐摇摇公司后台绑定相关赌博机的设备，并与店主约定分成。被告人赵某某2、陈某3、章某某4、黄某某5、胡某6明知许某1摆放赌博机开设赌场，仍为牟利给许某1投放赌博机提供场地、资金结算服务，并参与分成。其中，被告人许某1、赵某某2共同经营3台赌博游戏机累计充值赌资达363934.8元，另被告人赵某某2独自经营3台赌博游戏机，累计充值赌资达67072.5元。被告人许某1、陈某3共同经营3台赌博游戏机累计充值赌资达302053.9元。被告人许某1、黄某某5共同经营2台赌博游戏机累计充值赌资额达214968元。被告人许某1、胡某6共同经营2台赌博游戏机累计充值赌资额达54221元。被告人许某1、章某某4共同经营2台赌博游戏机累计充值赌资额132328.9元。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、辨认笔录、视听资料、被害人陈述、被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人许某1以牟利为目的，在他人经营的便利店、棋牌室、烧烤店和家中摆放赌博机供他人赌博，并约定分成，赌博机后台累计充值赌资100余万元；被告人赵某某2、陈某3、黄某某5、章某某4、胡某6以牟利为目的，为许某1摆放赌博机提供场地、资金结算服务并参与分成，被告人赵某某2、陈某3、黄某某5、章某某4、胡某6赌博机后台累计充值赌资金额分别为43万余元、30余万元、21万余元、13余万元、5万余元，应当以开设赌场罪追究六被告人刑事责任。六被告人均系主犯，但许某1在该案中所起作用较大，被告人许某1、赵某某2、陈某3情节严重。被告人许某1、赵某某2系累犯，应从重处罚；被告人许某1、赵某某2、陈某3、黄某某5部分犯罪事实系2021年3月1日之前实施，应酌情从轻处罚；被告人赵某某2、陈某3、章某某4、黄某某5、胡某6认罪认罚，建议判处被告人赵某某2有期徒刑三年二个月，并处罚金四千元；被告人陈某3有期徒刑三年，并处罚金四千元；被告人黄某某5有期徒刑一年四个月，并处罚金三千元；被告人章某某4有期徒刑一年六个月，并处罚金一千元；被告人胡某6有期徒刑六个月，并处罚金二千元。
被告人许某1对起诉书指控的罪名没有异议，对指控的犯罪事实有异议。认为涉案金额应扣除顾客扫码购买香烟和本人及所有的店主及家属扫码娱乐的金额，案发时间从2020年11月至2021年4月，大部分时间发生在新刑法实施之前，可以依据旧的刑法规定对其量刑。其辩护人提出的辩护意见是，1.对起诉书指控被告人许某1涉嫌开设赌场罪的罪名没有异议。认为，《刑法修正案（十一）》于2021年3月1日起施行，被告人许某1实施开设赌场犯罪行为大都在新修订刑法施行之前，依据“从旧兼从轻”的原则，应按照修订前的刑法对许某1量刑。2.被告人许某1具有坦白、自愿认罪、愿意退赃等量刑情节，其行为相对于一般的开设赌场罪，主观恶性小，造成的社会危害性较小。建议对许某1从轻处罚。
被告人赵某某2对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，1.对起诉书指控被告人赵某某2构成开设赌场罪没有异议。2.被告人赵某某2具有自首、认罪认罚、主观恶性较小、犯罪情节轻微、社会危害不大、获利极少、愿意退还违法所得并缴纳罚金等量刑情节。建议对赵某某2从轻处罚。
被告人陈某3对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，1.对起诉书指控被告人陈某3犯开设赌场罪没有异议。被告人陈某3具有自首情节，部分犯罪事实系2021年3月1日之前实施，建议从轻处罚。2.本案被告人陈某3属于从犯。本案，赌博机的提供、后台操作都是被告人许某1掌控，因此被告人许某1在开设赌场过程中占主导地位，起主要作用。而被告人陈某3只是允许许某1摆放赌博机，负责兑换香烟或退款等。在该赌场的开设和经营中所起的作用较小，为次要和辅助的作用，不能单独、直接地引起犯罪结果的行为。应为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。3.被告人陈某3在自己店内的赌博机上，累计投注数额为33170元，应当剔除，剔除后赌资低于30万元，不构成情节严重。4.娇娇便利店摆放的3台赌博机，赌资数额应是赌客实际用于赌博的资金或赢取的资金，将累积投注额等同于赌资数额不能客观反映赌博的真实情况。5.被告人陈某3具有自愿认罪认罚，真诚悔罪，愿意退赃并愿意交纳罚金，属初犯、偶犯，法律意识淡薄，家庭处境困难等量刑情节。建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人章某某4对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，1.对起诉书指控被告人章某某4构成开设赌场罪没有异议。2.被告人章某某4具有自首、认罪认罚、主观恶性较小、犯罪情节轻微、社会危害不大、获利极少、愿意退还违法所得并缴纳罚金、家庭情况特殊等量刑情节，建议对其从轻处罚。
被告人黄某某5对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，1.定罪部分，对公诉机关指控黄某某5涉嫌开设赌场的罪名和基本事实均无异议。但是起诉书指控黄某某5经营期间累计充值的赌资数额为214968元存在疑问，（1）214968元并非从广州乐摇摇信息科技有限公司调取的原始数据，而是由办案民警独自在原始数据的基础上筛选、统计、转化而来，可能会有错漏。（2）公x机关于2021年4月29日在对涉案的2台赌博机进行证据保全时，黄某某5已经将店转给了胡某6一个多月，后期在依据查扣的机器编号从公司后台调取数据之前，亦未组织黄某某5对查扣的赌博机进行辨认，鉴于许某1在同时期在多处布放赌博机，因此存在胡某6店里被查扣的赌博机与黄某某5经营期间的赌博机不具有同一性的可能。2.量刑方面，（1）根据查明的事实，黄某某5提供场地、资金结算服务等行为，客观上确为许某1开设赌场提供了帮助，但在其意识到打鱼机可能是赌博机，进而涉嫌违法犯罪后，便转让了店铺并在别处新开了烟酒店，在许某1再次要求在烟酒店布放机器，甚至已经将机器运送上门时，黄某某5多次予以明确拒绝，不再参与任何赌博事宜，所以在主观恶性上，有别于一般的明知且积极参与型的开设赌场犯罪。（2）黄某某5经营期间主要在2021年3月1日之前，依据《关于跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》，对于跨越修订刑法施行日期的连续或继续犯罪，即便适用修订刑法，亦应当酌情从轻处理。（3）黄某某5系自首，具有自愿认罪认罚、退出全部违法所得、初犯、家庭情况特殊等量刑情节，建议对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人胡某6对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，1.对起诉书指控的基本犯罪事实没有异议。2.被告人胡某6未被认定为主犯，起诉书中认定“5名被告人均系主犯”，胡某6作为第6被告未被认定为主犯，在共同犯罪中未起到主要作用。3.被告人胡某6犯罪情节较轻，主观恶性较小，社会危害性不大，公诉机关在审查批捕阶段决定对其不予批捕。4.被告人胡某6具有自首、自愿认罪认罚、初犯、偶犯、主动退还违法所得、缴纳罚金等量刑情节，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2020年12月1日起，被告人许某1在全椒县烧烤店内设置11台赌博游戏机（共计20个端口）供他人赌博。赌客通过微信、支付宝扫描赌博机上对应的二维码付钱上分，后通过捕鱼等方式进行赌博，根据积分兑换香烟或者现金进行返还。上述11台赌博游戏机20个端口均具有“上分、荧屏计分、退分”的赌博功能，经滁州市公xx治安管理支队认定属赌博机。被告人许某1负责赌博机的维护和管理，利用广州乐摇摇公司后台绑定相关赌博机的设备，并与店主约定五五分成、三七分成。被告人赵某某2、陈某3、章某某4、黄某某5、胡某6明知许某1摆放赌博机开设赌场，仍为牟利给许某1投放赌博机提供场地、资金结算服务，并参与分成。
2020年12月29日至2021年3月16日，被告人许某1在被告人赵某某2位于古河的家中摆放捕鱼机、森林舞会机、飞禽走兽机各1台（共5机位），3台赌博游戏机累计充值赌资达363934.8元；另被告人赵某某2独自从2021年3月16日5时许至2021年5月经营上述3台赌博游戏机，累计充值赌资达67072.5元。
2021年2月5日至2021年4月29日，被告人许某1在被告人陈某3经营的全椒县襄河镇滨河苑小区北门娇娇便利店内摆放捕鱼机1台、飞禽走兽机2台（共5机位），3台赌博游戏机累计充值赌资达302053.9元。
2020年12月7日至2021年3月4日，被告人许某1在被告人黄某某5经营的全椒县襄河镇滨河苑北门棋牌室内摆放捕鱼机2台（共4机位），2台赌博游戏机累计充值赌资额达214968元；2021年3月6日至2021年4月29日，该棋牌室由被告人胡某6接手经营，2台赌博游戏机累计充值赌资54221元。
2021年3月12日至2021年4月28日，被告人许某1在被告人章某某4经营的全椒县大墅镇面面俱到烧烤店内摆放捕鱼机2台（共4机位），2台赌博游戏机累计充值赌资额132328.9元。
期间，被告人许某1、赵某某2、陈某3、章某某4、黄某某5、胡某6违法所得分别为18000元、6000元、4000元、600元、5000元、3000元。
另查明，被告人章某某4因吸毒于2017年10月26日被全椒县公xx强制戒毒二年。案发后，被告人许某1被抓获归案，被告人赵某某2、陈某3、章某某4、黄某某5、胡某6经侦查机关电话通知到案，六被告人归案后能如实供述犯罪事实。全椒县公xx依法扣押VIVO手机二部、华为手机一部、相关作案工具赌博游戏机等。被告人黄某某5在侦查阶段退出违法所得5000元，审理过程中，被告人赵某某2、陈某3、胡某6分别退出违法所得6000元、4000元、3000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实。
1.书证
（1）接处警情况登记表、安徽省公x厅电文、案情简介、受案登记表、立案决定书、归案情况说明、拘留证、逮捕证证实，案件来源情况，被告人许某1于2021年4月29日，被抓获归案，次日被刑事拘留；被告人赵某某2、章某某4分别于2021年6月29日、6月23日经办案民警电话通知到案；被告人陈某3、黄某某5、胡某6于2021年6月16日经办案民警电话通知到案，以及采取强制措施情况。
（2）户籍信息、刑事判决书、全椒县公xx强制隔离戒毒决定书、违法犯罪记录查询证实，六被告人的身份情况，案发时为完全刑事责任能力人；被告人许某1因犯绑架罪于2009年12月29日被广西壮族自治区桂林市象山区人民法院判处有期徒刑八年并处罚金六万元，2019年11月4日因犯容留他人吸毒罪被安徽省滁州市琅琊区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元；被告人赵某某2因故意伤害罪于2016年5月26日被全椒县人民法院判处有期徒刑二年三个月；2017年10月27日，被告人章某某4被全椒县公xx决定强制戒毒两年。被告人陈某3、黄某某5、胡某6无违法犯罪记录。
（3）搜查证、搜查笔录及相关照片、扣押清单证实，全椒县公xx于2021年4月29日，依法对被告人许某1在全椒县襄河镇滨河苑7幢4单元608室住宅及皖M99323车辆进行搜查，并依法扣押手机2部，二维码6张，钥匙4串，维码器2个，摇杆4个，线路板6个，解码器2个，游戏安全卫士2个，按口转换器5个；对被告人胡某6在滨河苑小区北门经营棋牌室进行搜查，并依法扣押捕鱼机2台；对全椒县襄河镇滨河苑小区北门娇娇便利店进行搜查，并依法扣押捕鱼机1台、飞禽走兽机2台；2021年5月21日，依法对全椒县襄河镇晶河学府苑虾虾跳店铺进行搜查，并依法扣押打鱼机1台；对全椒县襄河镇滨河苑北门健力宝仓库进行搜查，并依法扣押打鱼机1台；2021年5月24日，依法对全椒县大墅镇章辉街道菜市场面面俱到烧烤店进行搜查，并依法扣押捕鱼机2台；2021年6月29日，依法对全椒县古河镇大同村大赵组14号赵某某2家中进行搜查，并依法扣押手机1部、捕鱼机1台、飞禽走兽机1台、森林舞会1台。2021年7月2日依法扣押被告人黄某某5退赃款5000元。
（4）调取证据清单、银行交易流水、赌博机设备充值赌资统计表、提取笔录、微信、支付宝转账记录证实，许某1持有的vivo手机微信及相关购买机器设备记录。许某1建行尾号5426账户2020年10月1日至2021年4月30日交易流水，显示上海汇付数据备付金和乐刷科技有限公司共给其转账282笔，合计1174112.1元；从广州乐摇摇信息科技有限公司调取许某1涉案赌博机2020年11月1日至2021年4月30日后台交易流水、赌客信息，调取赵某某2身份信息相关赌博机后台信息。2020年12月29日至2021年3月16日许某1在赵某某2家摆放赌博机设备充值赌资流水，共计36万余元，从赵某某2手机内依法提取手机微信后台充值记录，2021年3月16日至案发，共计充值赌资678072元；2020年2月4日至2021年4月29日陈某3经营便利店期间摆放赌博机设备充值赌资流水共计302053.9元；2021年3月12日至2021年4月28日章某某4经营便利店期间摆放赌博机设备充值赌资流水共计132398.9元；2020年12月6日至2021年3月4日黄某某5经营棋牌室期间摆放赌博机设备充值赌资流水共计214968元，其中2021年3月1日以后充值赌资5390元；2021年3月7日至2021年4月29日胡某6经营棋牌室期间摆放赌博机设备充值赌资流水共计54221元。
（5）提取笔录、微信、支付宝转账记录证实，部分参赌人员利用手机通过微信、支付宝支付赌资，参赌情况。
（6）设备管理后台系统中的操作记录、鉴定聘请书、滁州市公xx赌博机认定书证实，许某1用户名为199××××5389设备管理后台系统中的操作记录，证实不同赌博机（设备ＩＤ）在不同时间段的位置和操作情况。从赵某某2家中扣押的3台赌博机5个机位、陈某3经营的“娇娇”便利店中扣押的3台赌博机5个机位、胡某6经营的滨河苑北门棋牌室扣押的2台赌博机4个机位、章某某4经营的章辉面面俱到烧烤店扣押的2台赌博机4个机位、滕某经营的晶禾学府“虾虾跳”店内扣押的1台赌博机共2个机位，经鉴定均具有以小搏大、荧屏计分、退分和其他中奖方式等赌博功能，经营者以积分兑换人民币、香烟以及人民币回购香烟方式进行返还，经认定以上10台为赌博机。
（7）广州乐摇摇信息科技有限公司的营业执照证实，广州乐摇摇信息科技有限公司相关信息。
（8）现金缴款单，证实被告人陈某3家属代为退出违法所得4000元；胡某6退出违法所得3000元；赵某某2退出违法所得6000元。
2.证人证言
（1）薛某、司某、曹某1、曹某2、刘某的证言证实，2020年12月份至2021年2、3月份期间，赵某某2在位于古河镇大同村大赵组家中摆放3台捕鱼机，他们均多次在捕鱼机上玩捕鱼游戏的参赌人员，以及具体的操作玩法和参赌输赢情况。
（2）证人吴某1、李某、王某、孙某的证言证实，吴某1系陈某3母亲，其证实2021年3月份，许某1在娇娇便利店摆放3台赌博机，均能正常工作，摆放一个月左右。李某、王某、孙某证言证实他们在娇娇便利店赌博机充值赌资并赌博情况。
（3）证人管某、丁某的证言证实，2021年3月中旬，他们在大墅镇章辉街道章某某4经营的面面俱到烧烤店，用捕鱼机玩赌博游戏，以及具体的操作玩法和参赌输赢情况。
（4）证人梅某、卿某、吴某2、荣某、陈某、范某的证言证实，他们在黄某某5、胡某6经营的滨河苑北门棋牌室在捕鱼机上玩赌博游戏，以及具体的操作玩法和参赌输赢情况。
（5）证人滕某、崔某的证言证实，证实2021年4月13日，许某1在滕某经营的店内摆放捕鱼机一台，两个机位，顾客通过扫机子上的二维码充值，参赌情况，滕某没有跟许某1要过钱。崔某证实在店内厨师，捕鱼机是许某1摆放的，自己也充值玩过捕鱼机。
（6）证人吴某3的证言证实，许某1在自己的饮料仓库里放了一台捕鱼机，说以后机子需要调换时到仓库里拉，到现在也没有拉走。他在胡某6棋牌室里摆放2台捕鱼机，里面都是香烟模型，顾客玩过以后，凭模型换钱。另外许某1还在滨河苑娇娇便利店摆放了3台捕鱼机，在下面农村也摆放有捕鱼机。
（7）张某、严某、徐某、邓某的证言证实，他们分别系广州乐摇摇信息科技有限公司副总裁、销售人员和采购人员，均被广州市公xx海珠分局以涉嫌开设赌场罪刑事拘留。上述人员证实乐摇摇公司系第三方支付平台公司，销售具有支付功能的支付盒子给经营自助设备或共享设备的运营商，比如自助按摩椅、自助洗衣机、自助充电桩等公司，和上海汇付、京东、深圳乐刷等第三方支付机构合作支付。严某、徐某、邓某证实公司销售的部分支付盒子被一些公司安装在赌博机上销售，公司对这种情况是知情的。公司在2020年4月至7月期间还禁止了销售脉冲支付盒子并停产了，没过几个月，大概7、8月又开始生产销售脉冲支付盒子了，到了2021年3月份又全面禁止销售脉冲盒子了；张某（公司副总裁）证实公司销售的支付盒子有两种，一种是串口盒子，串口盒子就是接主板的，有协议对接的，串口盒子就能知道厂家所使用的是什么设备。另一种是脉冲盒子，是接投币机的，没有跟他们做协议对接，他们就不掌握厂家到底将其的支付盒子使用在什么设备上，但都要求销售人员进行严格监管的。2020年6月左右有公x来他们公司调取对应设备的资金流水后，公司就知道有人将脉冲盒子用于礼品机上用于赌博，就限制了脉冲盒子的销售，且确认买家为合法使用才能销售。在后台监控脉冲支付盒子的交易数据，发现异常就封停。对公x查询过的客户名下的所有设备进行封停，陆续封停了有两万多个设备，但仍无法杜绝。
（8）朱某的证言证实，乐摇摇公司和他们乐刷公司是聚合支付业务的合作关系，他们把“支付宝、微信、云闪付”三家的二维码合成一个二维码使用，他们公司提供聚合支付标准接口，乐摇摇公司系统对接乐刷公司支付接口，实现收款功能，他们收取服务费用。合作期间乐摇摇公司出现过违规情形，他们将相应的反馈情况和数据表格发给乐摇摇公司，要他们整改和处理，他们约谈过乐摇摇公司的陈小淳十几次，没有出现过不整改的，具体是什么违规情形记不清了，如果没有采取整改措施他们会关闭商户的交易权限。亿联公司大概是2021年1月中旬和他们公司建立合作关系，合作期间有用户投诉商户付了钱不出游戏币，还有投诉商户让用户输了很多钱涉赌之类的。他们收到用户关于赌博的投诉，就会第一时间采取关闭该商户的支付权限，再通知亿联公司做整改。他不认识陈荣槟。但同一地点的商户被投诉后，他们将该商户的支付权限关闭后，该商户还可能通过其他人的身份证提供新的资料来开通微信支付宝支付。
3.被告人的供述与辩解
（1）被告人许某1的多次讯问笔录证实，2020年11月底开始从淘宝上购买了捕鱼退烟机，然后再从淘宝上自己购买乐摇摇上分器，就是收款二维码。根据教学视频最后一步要求其提供游戏机照片交银行审核，教程说一定不能拍他们提供的机器，因为打鱼机是违法的赌博机，银行审核不了，叫其去商场里面拍娃娃机按摩仪等照片。其登录“设备管理后台”就能看到赌客充值记录，绑定的设备数，每天收益情况。
一台机器两个机位，每个机位都有对应的一个二维码，赌客扫码充值，最大充值200元，100元5万分，一个机位是4个按键，从左到右分别是摇杆（控制方向）、红色小按钮是退礼品的、“大炮加强”是按着这个键能加大发炮力度更容易打到鱼，最后一个按键是发炮键，按了之后网就散出去，玩法就是赌客根据屏幕上面鱼群从左到右，赌客控制机位上述分4个键，根据网到不同种类的鱼得分不一样，每个发炮键按一次就会消耗分数，玩家不玩之后根据屏幕上面的分数结算，5万分就是价值100元的香烟，32500分就是价值65元的软中，22500分就是45元的硬中华香烟。游戏机里面的这些香烟如果摆放游戏机的地方时开便利店的就放模型，如果不卖烟的地方就放真烟。
其买回来的游戏机都绑定乐摇摇公司的设备管理后台，每个游戏机都有对相应的二维码，每天赌客扫其绑定的游戏机，钱都汇入乐摇摇公司的资金池里，在“设备管理后台”也能看每台机器每天充值了多少钱，乐摇摇公司根据其绑定的所有赌博机充值赌资金额，第二天将前一天充值的赌资金额总额扣除千分之六的手续费后打入绑定其手机的银行卡，其再去跟摆放游戏机的家主算账。其跟游戏机家主不定时结算，其拿着游戏机钥匙打开机器，进入系统查看总盈利，然后和家主对半分，但是其中乐摇摇公司0.6%手续费是其承担。总的游戏机营利在10%左右。
绑定其手机的建设银行卡经统计自2020年12月4日至2021年4月30日，上海汇付数据备付金和乐刷科技有限公司共给其转账282笔，合计1174112.1元，是乐摇摇公司后台收取赌客赌资后扣除千分之六手续费后打给其的钱。
捕鱼机摆放地点分别是大墅章辉街道面面俱到烧烤店2台、滨河苑娇娇便利店3台、滨河苑景元棋牌室2台、古河镇赵某某2家中3台、荣汇广场虾跳龙虾店1台。吴某3的健力宝仓库还有1台，一直没有使用，准备别的机器坏了就填补。
2020年12月2日开始在滨河苑棋牌室摆放捕鱼机1台，2个机位，2021年2月3日又摆放一台捕鱼机，2个机位。老板开始是黄某某5，后来2021年3月份以后是胡某6。2台赌博机累计充值赌资268919元；2021年3月12日开始在章辉面面俱到烧烤店摆放捕鱼机1台，2个机位，过一段时间又放了1台飞禽走兽机子，1个机位，十几天后拉走了，但可以从其的设备后台操作记录看充值情况，4月27日夜里送了一台捕鱼机2个机位，还没来及玩后来就被抓了，前后2台赌博机累计充值赌资132398.9元；2021年2月4日在娇娇便利店摆放1台捕鱼机2个机位，3月19日摆放1台飞禽走兽机子，1个机位，4月初又摆放一台飞禽走兽机子2个机位，3台赌博机累计充值赌资302053.9元；2020年12月底在赵某某2家中摆放1台捕鱼机2个机位，2021年1月份摆放1台飞禽走兽机2个机位和1台森林舞会机子1个机位，2021年3月16日之后，其把3台机器都转给莫军（赵某某2）了。截至2021年3月16日，3台赌博机累计充值363934.8元。除去给每个店主的分成和公司扣除的手续费，其一共获利18000元。
（2）被告人赵某某2多次讯问笔录证实，2020年12月至2021年3月16日，许某1在自己家中摆放捕鱼机、飞禽走兽机、森林舞会机各1台。过年后，到3月16日之后，因为玩的人少，其让他把赌博机搬走，他不愿意搬，让其自己绑定赌博机后台，二维码还是之前的，他叫其给他5000元钱，就当是3台赌博机丢给其的赔偿费，从其绑定之后到5月底，没有人来玩，其就把机器关掉了。其一共获利有6000多元，2020年12月29日至2021年3月16日，经统计乐摇摇公司设备后台，赌博机充值赌资金额为363934.8元（其中2021年3月1日之前充值赌资为265955.07元），2021年3月16日之后，其自己绑定设备管理后台一共显示充值赌资有67072.5元。前后在其家玩过的有薛某等二十多人。分成是由许某1安排。
（3）被告人陈某3的多次讯问笔录证实，2021年2月4日、3月中旬、4月初，许某1先后在自己经营的“娇娇便利店”摆放一台两个机位的捕鱼机、一台一个机位的飞禽走兽机、一台两个机位的飞禽走兽机，三台机器共计5个机位都能正常使用。顾客通过充值买分玩捕鱼游戏，然后按积分退换香烟模型，用模型从店里兑换香烟或者现金，充值的钱转到一个叫“小熊班纳”的第三方平台。开始许某1和自己说不违法，利润和自己五五分成。但看到有顾客玩钱、退香烟，就知道可能是赌博。三个机器累计获利8000多元，自己分4000余元。从乐摇摇公司设备后台统计，从2021年2月4日至4月29日，30086504、30086558两个ID收款码累计流水、2021年3月20日至4月29日，30088517ID收款码累计流水充值赌资达302053.9元（其中2021年3月1日之前充值赌资为20276元）。前后大概20多人玩过。
（4）被告人章某某4的多次讯问笔录证实，2021年3月12日，许某1在自己经营的面面俱到烧烤店摆放一台两个机位的捕鱼机，十几天后，又送来一台飞禽走兽机，放了十几天没人玩就拉走了。4月28日凌晨又送来一台两个机位的捕鱼机，还把捕鱼机上的收款码换成亿联公司的二维码，但还没有人玩，29日早上就被抓了。顾客通过扫码充值玩捕鱼游戏，然后按照积分兑换香烟模型，用香烟模型换香烟或者钱。充值的钱都转到第三方支付平台小熊班纳。经设备后台统计，前后2台赌博机充值赌资金额为132328.9元。许某1说给其3成利润，他总共给其现金1200元。
（5）被告人黄某某5的多次讯问笔录证实，2020年12月初，许某1在自己经营的棋牌店摆放一台两个机位的捕鱼机，大概20天后又送来一台两个机位捕鱼机，但没人玩，十几天后搬走了，年前又送来一台两个机位捕鱼机，两台捕鱼机一直摆放到3月5日店转给胡某6。许某1和其利润五五分成。顾客通过扫机子上的二维码充值捕鱼，然后按照积分兑换香烟模型，用香烟模型从其这换真烟或者钱。每次许某1根据机器后台系统统计进行核算，然后盈利情况其和五五分成，每次算过账他都让其把和他的微信聊天记录和转账记录删除，其也知道摆放捕鱼机是违法的。其总共获利大概5000元，其愿意退出违法所得。设备后台充值记录，两台捕鱼机上赌资充值金额为214968元，2021年3月1日之前充值赌资数额为209528元。
（6）被告人胡某6的多次讯问笔录证实，2021年3月5日接手黄某某5经营滨河苑北门棋牌室，许某1之前放在店里的两台捕鱼机共计4个机位，继续摆放在店里，和许某1五五分成。每台机位对应一个二维码，顾客扫码充值买分捕鱼，钱是转到一个叫“小熊班纳”第三方平台里面，最大一次充值100元，5万分。玩家不玩以后，根据积分兑换捕鱼机里的香烟模型，再用香烟模型从店里兑换香烟或者钱。许某1不定期来根据机器后台系统统计算账，每次算过一次账，机器就清除，无法算出之前的盈利。从2021年3月6日至4月30日，两台捕鱼机后台设备赌资充值共计54221元，自己实际获利有3000元。其和许某1都是微信转账，转给其有3万多元，但许某1给其的转账除了香烟成本、利润钱，还有他有时找其换现金，账目都搅在一起，无法算清楚，微信无法看出其实际获利多少。
4.勘验、检查、辨认笔录证实，许某1辨认出黄某某5、赵某某2；陈某3指认出被全椒县公xx依法扣押的赌博机是自己店里摆放的赌博机；胡某6辨认其店内赌博机。
5.电子证据证实，依法从广州乐摇摇公司调取许某1在赵某某2、陈某3、黄某某5、章某某4、胡某6处摆放赌博机后台充值赌资情况，以及以赵某某2名义经营赌博机期间后台充值情况。
本院认为，被告人许某1伙同赵某某2、陈某3、黄某某5、章某某4、胡某6以营利为目的，利用赌博机组织赌博，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人许某1、赵某某2、陈某3参与的赌博机赌资金额分别达到100万余元、43万余元和30万余元，属情节严重。公诉机关的指控成立。
关于被告人许某1及其辩护人提出的依据“从旧兼从轻”的原则，应按照修订前的刑法对许某1量刑的意见，经查，被告人许某1开设赌场自2020年12月至2021年4月，跨越《刑法修正案（十一）》，根据司法解释，对于跨越修订前后的连续犯，应当适用修订刑法一并进行追诉，但是修订刑法法定刑较重的，应当酌情从轻处理。故本案适用《刑法修正案（十一）》，因新修订刑法开设赌场罪法定刑较重，本案应当酌情从轻处罚。故此节辩护辩解意见，本院不予采纳。关于被告人陈某3、胡某6辩护人提出二被告人系从犯的辩护意见，经查，被告人许某1购买赌博游戏机放置在其他五被告人处供他人赌博。被告人许某1负责赌博机的维护和管理，被告人赵某某2、陈某3、章某某4、黄某某5、胡某6给许某1投放赌博机提供场地、资金结算服务，并参与分成，除章某某4外，其他四被告人的分成比例达五成。该五被告人均直接实施开设赌场的犯罪行为，在开设赌场犯罪中起重要作用，本案不宜区分主从犯，故此节辩护意见，本院不予采纳，但被告人赵某某2、陈某3、章某某4、黄某某5、胡某6在共同开设赌场犯罪中罪责相对较轻，对前述五被告人酌情予以从轻处罚。起诉书中两处记载“五被告人”，通过上下文，明显系笔误，应为“六被告人均系主犯”，且公诉机关也予以更正。关于被告人陈某3、黄某某5辩护人提出的赌资数额有异议的意见，经查，侦查机关根据从广州乐摇摇信息科技有限公司调取的后台数据，每个捕鱼机设备的ID，对应摆放位置的捕鱼机，结合被告人及参赌人员的口供，起诉书指控的数据仅是乐刷科技有限公司扣除0.6%手续费后的数据，经核查该数据与起诉书指控的各被告人的数据一致。故此节辩护意见，本院不予采纳。关于被告人许某1、陈某3及其辩护人认为涉案赌资应扣除被告人本人玩捕鱼机金额的意见，经查，本案捕鱼机经鉴定均为赌博机，各被告人参与赌博的金额，均应当认定为赌资。被告人许某1辩解其他被告人参与赌博的金额另行扣除不计算在赌资内，与其他五被告人在侦查机关的供述不一致，且明显与事实不符，故此节辩解意见，本院不予采纳。关于被告人陈某3、黄某某5、胡某6辩护人提出对被告人适用缓刑的意见，根据本案中上述被告人在共同开设赌场犯罪中的地位和作用，依法不能适用缓刑，故此节辩护意见，本院不予采纳。六被告人及其辩护人提出的其他辩解和辩护意见，本院酌情予以采纳，并在量刑时充分考虑。
被告人许某1、赵某某2曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人章某某4有违法前科，酌情予以从重处罚。被告人许某1归案后，能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人赵某某2、陈某3、黄某某5、章某某4、胡某6经侦查机关电话通知到案，能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系自首，愿意接受处罚，对被告人赵某某2、陈某3依法予以减轻处罚，对被告人黄某某5、章某某4、胡某6依法予以从轻处罚。被告人陈某3、黄某某5、胡某6退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人许某1、赵某某2、陈某3、黄某某5部分犯罪事实系2021年3月1日之前实施，酌情予以从轻处罚。根据各被告人在共同犯罪中的地位、分工及其他犯罪情节，公诉机关对被告人赵某某2、陈某3、章某某4、黄某某5、胡某6的量刑建议适当，本院予以采纳。对被告人许某1依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定；对被告人赵某某2、陈某3、黄某某5、章某某4、胡某6依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：
一、被告人许某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月30日起至2027年2月27日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人赵某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年6月29日起至2024年8月28日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人陈某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年6月16日起至2024年6月15日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人章某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年6月23日起至2022年12月22日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
五、被告人黄某某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年6月16日起至2022年10月15日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
六、被告人胡某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年11月24日起至2022年4月24日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
七、被告人赵某某2、陈某3、黄某某5、胡某6分别退出违法所得六千元、四千元、五千元、三千元，被告人许某1、章某某4分别违法所得一万八千元、六百元，依法予以追缴，上缴国库；扣押在案的三部手机，依法予以没收；扣押机关依法扣押的赌博游戏机，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李宗文
人民陪审员 张 敏
人民陪审员 施益俊
二〇二一年十一月二十五日
书 记 员 季 芸
