《刑事审判参考》（2014年第6辑，总第101辑）

[第1043号]王某1、沈某2非法经营、虚报注册资本案-不具备证券从业资格的公司与具备资格的公司合作开展证券咨询业务，是否构成非法经营罪

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

二、主要问题 

不具备证券从业资格的公司与具备资格的公司合作开展证券咨询业务，是否构成非法经营罪？ 

三、裁判理由

根据我国刑法第二百二十五条第三款的规定，未经国家主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。本案中，被告人王某1和沈某2利用不具备证券从业资格的公司与具备证券从业资格的公司合作开展证券咨询业务，是否构成非法经营罪，审理时存在争议，具体分述如下：

（一）刑法第二百二十五条第三款规定的证券业务的具体内容包括证券咨询业务

一种意见认为，我国刑法第二百二十五条第三款规定了未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务属非法经营，但并未明确指出证券业务是否包括证券咨询业务，因此，根据法无明文规定不为罪的刑法基本原则，被告人王某1等的行为没有违反刑法禁止性规定，不构成非法经营罪。我们认为，应当根据刑法第二百二十五条关于罪状的表述方式并结合证券法等相关法律来理解该条文的含义。该条款的基本表述属空白罪状，所谓空白罪状，就是“没有具体说明某一犯罪的构成特征，但指明了必须参照的其他法律、法令”。因此，准确适用刑法第二百二十五条的前提便是考察与该条文关系密切的其他法律，本案即应考察证券法的相关规定。根据证券法第一百二十二条的规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。证券法第一百二十五条另规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营证券投资咨询业务。换言之，设立证券公司和开展证券投资咨询业务，都需要经国务院证券监督管理机构批准。本案中，被告人王某1及其公司并未根据主管部门批准成立证券公司，当然更不可能依据证券监管部门的批准合法开展证券咨询业务。

（二）采取与有资格经营证券咨询业务的公司合作的方式不能规避应当接受证券业主管机构批准和监管的义务

本案另一个争议焦点是，没有资格经营证券咨询业务的公司采取与有资格经营证券咨询业务的公司签订合作协议，以没有资格经营证券咨询业务的公司名义从事证券咨询业务，该种做法能否视为合法经营证券咨询业务。我们认为，根据证券法第一百二十五条的规定，只有经国务院证券监督管理机构批准，证券公司才能经营证券投资咨询业务：无证券咨询资格的公司与具有证券咨询资格的公司之间的合作协议不能规避其应当接受审批和监管的义务。

证券法对投资咨询业务所作的限制性规定，是为了维护广大投资者的利益，维护证券市场的健康发展。本案中，被告人王某1等利用智盈公司、金诚公司与有证券咨询资格的金证公司、禧达丰公司签订合作协议，并将自己公司选聘的多名股评分析师的从业资格证书挂靠到这些公司，借这些公司的证券咨询资格证明用于自己股评节目的资格审查。王某1、沈某2通过该合作方式以规避法律并牟取巨额利益，违背了证券法的立法目的，扰乱了正常的证券市场秩序，而其所获利益与从事证券咨询业务之间也存在必然的因果关系。如果刑法对这种规避证券监管的证券咨询行为不予以制裁，势必架空证券法对证券市场的规制和监管，助长无资格公司与有资格的公司勾结扰乱证券市场秩序的行为。

（三）未经批准开展证券咨询业务达到情节严重程度的才构成非法经营罪

刑法第二百二十五条规定，只有情节严重的扰乱市场秩序的行为才构成非法经营罪。这就是说，未经国家有关主管部门批准非法经营证券咨询业务的行为，并非一律认定为非法经营罪。我国刑法理论认为，刑法具有补充性：“补充性的基本含义是，只有当一般部门法不足以抑制某种法益侵害行为时，才由刑法禁止。”我国证券法第二百三十一条规定，对违反证券法构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，被告人王某1和沈某2利用与有经营证券咨询业务的公司合作的方式，非法经营证券咨询业务，非法经营额近 3 000 万元。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在 30 万元以上的，或者违法所得数额在 5 万元以上的，应予追诉。据此，王某1、沈某2等人的行为应当认定为情节严重的非法经营行为，动用刑罚具有必要性和正当性。