公司为股东提供担保，按照新公司法第16条第2款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，如经股东会或股东大会决议，且符合该条第3款的要求，依照合同法第44条和第52条的规定，其效力自不待言。但如是董事会决议为公司股东担保，其是有效还是无效，就不明确了。这种做法且不说已在本文开始的案例中出现，在以后的审判实务中应该还会遇到。
现在的问题是，新公司法第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。条文中使用了“必须”的表述。有观点认为，根据合同法第52条第5项的规定，这是强制性的规定，违反其规定，当然导致担保无效。16我们认为，这种情形的效力当值得探讨。
从上面分析我们可知，公司为股东担保行为，既是合同行为，也是公司的关联交易行为。那么，对该行为效力的认定，应适用民法通则、合同法、公司法、担保法等进行。新合同法实施后，担保法的解释未相应进行修改。所以，其关键在于合同法和新公司法的配套适用。
(一) 从合同法角度看，新公司法第16条第2款规定是“取缔规范”，对该款规定的违反不宜认定为无效。
根据合同法第52条第5项的规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。公司法是兼具公法和私法性质的法律。如公司为股东提供担保是董事会作出的决议，而非股东会或股东大会决议的结果，能否认定公司违反法律的强制性规定而导致担保无效呢?根据合同法理论，对法律、行政法规的违反，是指对其强行性规范的违反，而不包括对公法和私法任意性规范的违反。17强行性法规可分为强制规定和禁止规定两种，禁止规定中又分为取缔规定和效力规定。根据王泽鉴先生的观点，违反禁止规定并不否认其行为私法上的效力。基此，王利明教授认为，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。关于效力性规定的区分标准之一便是，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，该规范就不应属效力规范，而是取缔规范。18因此，不能简单地以文字表述中有“不得”、“必须”、“应当”等来评判合同是否有效。
从新合同法第16条第2款规定中，我们认为，首先该款没有规定如没有经股东会或股东大会决议公司为股东担保将导致合同无效;其次，如认定公司担保合同有效，利益可能受到影响的是公司的股东，而不会损害国家利益和社会公共利益。因此，该款规定是取缔规范。有关当事人如利益受损，可依新公司法第20条、第21条、第22条、第153条的规定进行救济。
(二) 从公司的治理结构的特殊性角度分析，公司董事会有权决议为股东担保事项。
鉴于公司与其他企业组织形式不同的产权结构，与其他法人、自然人、其他组织在民事权利能力和行为能力上的基础组织不同，那么，对于公司董事会决议的效力认定就应当考虑到其特殊性。因此，我们有必要首先对公司的治理结构进行分析，厘清公司的意志机关、决策的形成过程，以及与董事会的关系。
通说认为，公司的治理机构是指适应公司的产权结构，以出资者(股东)与经营者分离、分立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互之间权利、利益、责任关系的制度安排。它包括公司的组织结构及其运行机制两方面。组织机构指由公司的意思形成机构、业务执行机构和内部监督机构构成的组织系统，即由股东会、董事会、监事会、经理等公司组织机构组成的管理系统。运行机制指股东会、董事会、监事会、经理等公司组织机构在公司经营过程中的激励、监督和制衡机制。根据劳方(职工)对公司经营管理的参与程度，各国的公司治理结构可分为以德国、日本等国为代表的大陆法系型和以英国、美国等为代表的英美法系型。大陆法系型又称双层委员会制，包括双层型、并列型。我国属并列型，即监事会和董事会同由股东会选举产生，在双层结构中处于并列地位。英美法系型又称单层委员会制。在英美法系中，除股东会为公司的权力机关外，公司的重大事项决策权由董事会行使，董事会是公司的核心，现在股东会中心主义已逐渐被董事会中心主义所取代。19从性质上看，公司股东会或股东大会是公司的权力机构，董事会是集体执行公司事务的机构，是公司业务的执行机关，但它有着独立的权限和责任。这也是公司与其他企业、自然人在民事权利能力和行为能力表现上存在区别的原因所在。
根据我国公司法理论，虽然原公司法和新公司法采取列举的方法规定了董事会的职权，与国外的公司法规定的董事会职权相比不够丰富，但这有利于增强董事会权力的刚性和独立性。不能因此说明我国公司法所采的是股东会中心主义。也正因为此，在新公司法实施前，就有人主张，应采用扩权与限权并下的原则，增加董事会的权力，以使我国公司法真正体现为董事会中心主义的公司治理结构，避免“郑百文”、“银广夏”这类大股东操纵董事会事件的重现。 20新公司法关于董事会职权的规定较原公司法有所增加，如有限责任公司董事会职权从量上看多了一项，从内容上看增加“公司章程规定的其他职权”这一弹性条款，从一定程度上说明理论界的观点已被立法机关所采纳。在公司实务中，正如有学者认为那样，我国公司董事会的权力不断在扩大，股东会职权日渐削弱，董事会会已成为事实上的经营决策和领导机关。除法律和公司章程另有规定之外，公司的一切权力董事会都有权行使。另外，从逻辑上说，法律对公司董事个人职责的限制和禁止，并不能必然得出法律对公司董事会同样以禁止的结论，凡经公司董事会有效决议作出的公司为股东担保，只要不存在其他影响担保效力的因素，都应认定合法有效。21因此，董事会有权决议为股东担保的事项。新公司法第16条第2款只是规定为公司股东提供担保，须经股东会或股东大会决议，并无禁止公司董事会行使该项权力。
(三) 从规制公司关联交易的规定看，董事会决议为公司股东担保也未被禁止。
对上市公司为股东担保的关联交易行为的法律调整，董安生教授认为，要通过程序公平原则来规制。一是建立重大关联交易股东大会批准制度;二是关联股东回避表决制度;三是关联董事回避表决制度;四是独立董事制度。其中对股东大会批准制度，他认为高于一定数额或比例的交易决策权将由股东大会行使，而低于该下限的交易决策权由公司经理行使;并由公司章程做出规范。22有学者认为，要建立股东大会批准制度与股东表决权排除制度。在股东大会批准制度中， 鉴于股东大会的性质，要求所有的关联交易都由其批准，既不可行，也无必要。所以，须经公司股东大会批准的关联交易范围，只能是一些对公司及其他利益相关者利益具有重大影响的关联交易，并从两个方面把握：一是交易的性质，即公司参与的关联交易的决策，在性质上属于法定或章程规定的股东大会的职权范围，应经公司股东大会批准。二是体现在交易的规模上。23还有学者认为，关联交易的生效的程序要件包括披露和批准。关于批准，即对要求根据关联交易的影响程度，在取得有关机关(尤其是股东大会)的批准同意后，关联交易才能对公司产生法律效力。24 还有人从相反的角度提出规制办法，即要建设立请求法院否认股东大会、董事会决议效力制度，以纠正资本多数决之滥用。25 上述学者的观点中，我们可以看出，规制上市公司关联交易的方法之一是建立批准制度。对批准的机构，多数认为应经股东大会批准;对批准的权限，多数认为股东大会不必事必躬亲，应按法律和公司章程的规定，对一些对公司及其他利益相关者利益具有重大影响的关联交易进行决议。其特点是比较严格和规范。
根据新公司法第16条、第22条、第149条第1款第3项的规定，仅规范公司为股东提供担保这一关联交易行为，实行了批准制度、关联股东回避表决制度及股东会决议效力否决制度。其批准机构是股东会或股东大会，不包括董事会;其决议的权限集中于股东会或股东大会，未规定可依法律或公司章程授予董事会行使相应权力。与上述上市公司的规范规定相似，其中没有关于公司可依公司章程规定行使决议权力的规定，还比上市公司的要求更高。这种规定不尽合理。之所以这样规定，我们认为，一是与将不同类型的有限责任公司、国有独资企业、股份有限公司放在同一部公司法中规范的立法技术有关;26二是未很好地落实新公司法倡导的“放松管制，尊重公司自治”的原则。王保树教授认为，这次公司法修改的一大特点是放松管制，尊重公司的自治。其主要表现是：(1)强调股东在决定公司重大事项中的地位。如不再直接规定转投资的限额，而是由公司章程规定相关决定者与相关程序。对于公司对他人担保也采用了同样的态度。(2)重视公司章程作为自治法在调整公司内部关系中的地位与作用。27比照之后，可见一斑。因此，在理解时我们倾向于认为，应基于新公司法第16条第2款的规定适用于有限责任公司、股份有限公司以及国有独资公司三种类型的公司，不能把对上市公司的较为严格和规范的要求均适用于该三类公司，应有所区别。总体而言，董事会享有决议为公司股东担保的职权，只是这种职权的权源和权限可因法律或公司章程规定不同而有所区别而已。
苏义飞律师认为，董事会决议为公司股东担保的行为，也是违反新公司法第16条第2款的规定而当然无效，但依据《最高人民法院关于深圳发展银行广州分行信源支行与成都宗申联益实业股份有限公司等借款担保合同纠纷一案的请示的复函》规定，担保人有过错的，应当按照过错程度承担赔偿责任。
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