作者：吴鹏律师
犯罪所得赃款融入合法经济之中，完成由黑转白的过程被形象称之为洗钱。赃款通过洗钱手段重新回到犯罪分子手中，“犹如给犯罪之火又重重地浇上一桶油”[1]，不仅不利于打击上游犯罪，还对正常的金融秩序造成了严重的威胁。近年来，我国不断完善洗钱罪的立法，并持续加大对“洗钱”犯罪的打击力度。继2020年刑法修正案（十一）对洗钱罪作出了重大修改之后[2]，中国人民银行、公安部等11部门又联合印发了《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022-2024年）》，决定于2022年1月至2024年12月在全国范围内开展打击治理洗钱违法犯罪三年行动。近日，国家监察委员会办公厅、最高人民检察院办公厅、公安部办公厅再次联合印发了《关于在办理贪污贿赂犯罪案件中加强反洗钱协作配合的意见》（下称《意见》），就监察机关、检察机关、公安机关在办理贪污贿赂犯罪中切实加强反洗钱协作配合工作，进一步加大洗钱犯罪办案力度提出明确要求。显然，在贪污贿赂犯罪中衍生出的洗钱犯罪将成为下一步司法机关查处的重点。
一、洗钱罪的法律规定
就我国现行立法框架而言,刑法第191条所规定的洗钱罪与第312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条所规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪均属广义上的洗钱犯罪。本文要讨论的是狭义的洗钱罪，即刑法第191条规定的洗钱罪：为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）提供资金账户的；
（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；
（三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；
（四）跨境转移资产的；
（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，“犯罪所得”是指通过犯罪直接得到的赃款、赃物；“犯罪所得产生的收益”是指上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等。“产生的收益”既包括上游犯罪所得产生的收益，也包括没有犯罪所得的上游犯罪行为直接产生的收益。[3]
二、洗钱罪的十大疑难问题
（一）洗钱罪的上游犯罪有哪些？
根据刑法规定，洗钱罪的上游犯罪限定于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这7类犯罪。经比对，现将具体罪名进行归纳如下：
“贪污贿赂犯罪”包括刑法分则第八章中的所有犯罪和非国家工作人员受贿罪，第八章的相关罪名包括贪污罪，挪用公款罪，受贿罪，单位受贿罪，行贿罪，单位行贿罪，利用影响力受贿罪，对有影响力的人行贿罪，介绍贿赂罪，私分国有资产罪，私分罚没财物罪。在个罪中要注意的是，挪用的公款不属于洗钱罪的对象，但挪用公款行为所产生的收益，能够成为洗钱罪的对象。行贿款不属于上游犯罪“所得”，不是洗钱罪的对象，但因行贿所获得的财产，也能够成为洗钱罪的对象。
“破坏金融管理秩序犯罪”和“金融诈骗犯罪”包括刑法分则第三章第四节和第五节中规定的所有犯罪，相关罪名包括集资诈骗罪，贷款诈骗罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，信用卡诈骗罪，有价证券诈骗罪，保险诈骗罪，伪造货币罪，出售、购买、运输假币罪，金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，持有、使用假币罪，变造货币罪，擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，高利转贷罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，非法吸收公众存款罪，伪造、变造金融票证罪，妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪，职务侵占罪（限于《刑法》第183条规定的保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的行为，不包括《刑法》第271条规定的职务侵占行为），非国家工作人员受贿罪，挪用资金罪，违法运用资金罪，违法发放贷款罪，吸收客户资金不入账，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，逃汇罪，洗钱罪。
“走私犯罪”，是指刑法分则第三章第二节所规定的全部走私犯罪，相关罪名包括走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物罪，走私珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪，走私普通货物、物品罪。单纯购买走私物品的行为，如果没有利用金融机构与金融手段，不符合洗钱罪的行为特征，没有侵犯金融管理秩序，不成立洗钱罪，但可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
“黑社会性质组织犯罪”与“恐怖活动犯罪”，是指以黑社会性质组织、恐怖活动组织及其成员实施的各种犯罪，黑社会组织、恐怖活动组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过敲诈勒索，强迫交易，开设赌场，组织、强迫卖淫等违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益，均属于洗钱罪的规制范围。
“毒品犯罪”，是指刑法分则第六章第七节所规定的犯罪。相关罪名包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪。帮助他人持有毒品原植物种子、幼苗所获得的报酬，因为包庇毒品犯罪分子而从被包庇者那里获得的报酬，也都应当认定为毒品犯罪所得。[4]
（二）洗钱罪的行为手段有哪些？
一般来说，洗钱活动分为三个阶段：第一步是“浸泡”阶段，即洗钱人把犯罪所得现金或者直接存入银行，或者通过邮政支票、旅行支票和其他流通工具转移到金融系统。第二步是“分根”阶段，即洗钱人通过一系列的金融交易活动把犯罪所得与非法来源相脱离。通过使这些收入来回反复变换账户，使这些收入在洗钱者为洗钱目的而设在世界各地的控股公司之间频繁出入，并依靠银行保密制度和委托律师隐瞒自己身份的特权，制造一个令任何审计部门都无可奈何的复杂的财务交易网络。第三步是“甩干”阶段。这是资金回收或者汇总阶段，即通过努力使因犯罪所得的“脏钱”经过清洗和漂白，披上合法外衣，成为合法收入，然后以投资或购买资产的方式直接进入合法的流通领域。[5]
根据《刑法》第191条第1款的规定，洗钱罪的行为手段具体包括：(1)提供资金账户；(2)将财产转换为现金、金融票据、有价证券；(3)通过转账或者其他支付结算方式转移资金；(4)跨境转移资产；(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。而根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，可以认定为《刑法》第191条第1款第5项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的情形有如下几种类型：(1)通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；(2)通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；(3)通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；(4)通过买卖彩票奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；(5)通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；(6)协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；(7)通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。
实践中，直接将违法所得进行转账、取现，以及以他人名义购房、购车、购买理财产品、投资公司企业等洗钱方式较为常见。随着近年来科技的发展，运用网络手段洗钱的现象越来越多，如使用虚拟货币兑换的方式洗钱就是一种新型洗钱方式。
（三）洗钱罪的立案标准及其刑事责任？
根据2022年4月6日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四十三条规定，为掩饰、隐瞒7类上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）提供资金账户的；
（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；
（三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；
（四）跨境转移资产的；
（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
上述立案追诉标准及有关司法解释对洗钱行为在入罪时，没有提出任何定量要求，但并非只要实施了洗钱行为就构成洗钱罪。根据刑法总则第13条“但书”的规定，对于情节显著轻微危害不大的洗钱行为，不能以洗钱罪论处。
2020年11月6日最高法、最高检、公安部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》对洗钱罪的“情节严重”作了规定：“洗钱数额在10万元以上的，或者洗钱数额在5万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节严重”:(1)多次实施洗钱行为的；(2)曾因洗钱行为受过刑事追究的；(3)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；(4)造成重大损失或者其他严重后果的。二次以上实施洗钱犯罪行为，依法应予刑事处理而未经处理的，洗钱数额累计计算。”
该《意见》同时规定要依法从严掌握洗钱犯罪的缓刑适用，对于地下钱庄或者金融机构及其从业人员实施洗钱犯罪的，可以依法从重处罚。对于地下钱庄犯罪分子，以洗钱为业，多次实施洗钱行为，或者拒不交代涉案资金去向的，一般不适用缓刑。
（四）何谓自洗钱？
所谓“自洗钱”,就是对自己实施的“上游犯罪”所得及其产生的收益的来源和性质加以掩饰、隐瞒的行为，如将自己受贿所得转账到国外账户。与之相对的是，明知是他人实施“上游犯罪”所得及其产生的收益，通过提供资金账户等方式掩饰、隐瞒其来源和性质的“他洗钱”。[6]以往基于“事后不可罚”的理论，“自洗钱”行为不构成洗钱罪。但《刑法修正案(十一)》出台之后，将“自洗钱”也纳入了洗钱罪的处罚范围。由此，上游犯罪，如贪污贿赂犯罪的本犯实施自洗钱犯罪的，同时构成上游的贪污贿赂犯罪和洗钱罪，实行数罪并罚。
应当注意，除去洗钱罪的7类上游犯罪以外，其它犯罪的本犯自己窝藏、转移、销售赃物的“自掩饰、自隐瞒”行为，不构成犯罪。
（五）在共同犯罪的场合，如何区分“自洗钱”犯罪与“他洗钱”犯罪？
区分“自洗钱”犯罪与“他洗钱”犯罪的意义在于，“自洗钱”犯罪的主体是上游犯罪的本犯，有可能按照上游犯罪的共犯和洗钱罪数罪并罚，而“他洗钱”犯罪的行为人仅构成洗钱罪，无需对上游犯罪承担责任。区分“自洗钱”和“他洗钱”犯罪主要看上游犯罪行为人与洗钱行为人是否有事前通谋，如果洗钱行为人事前与其上游犯罪行为人有通谋，事后实施了洗钱行为的，成立上游犯罪的共犯和自洗钱犯罪；如果事前并无通谋，仅仅是事后实施了洗钱行为的，则属于“他洗钱”犯罪，只构成洗钱罪。
（六）在上游犯罪实施过程中，犯罪人员实施洗钱行为，是否一律认定为洗钱罪？
一般来说，在上游犯罪实施过程中犯罪人员实施的洗钱行为，因其属于上游犯罪的组成部分，不能作为事后处理犯罪的洗钱罪来处理。以提供资金账户行为为例，在受贿犯罪中，受贿人指示第三人提供银行账户，直接接收行贿人交付的行贿款，这里第三人为直接接收受贿款提供资金账户的行为，系受贿犯罪目的实现的过程，接收犯罪所得或者帮助接收犯罪所得行为，属上游犯罪的评价范围，不宜另行评价洗钱行为。接收犯罪所得或者帮助接收犯罪所得后进一步的转账、取现等掩饰、隐瞒行为，可以另行评价为洗钱行为。
但也存在特殊情况，如对于非法集资犯罪中边吸边洗的行为，洗钱行为并不当然是上游犯罪的组成部分，可以构成洗钱罪。如最高人民检察院、中国人民银行联合发布的惩治洗钱犯罪典型案例之雷某、李某洗钱案，朱某非法集资时间长达5年多，期间雷某、李某持续近1年的时间帮助朱某把非法集资款通过取现、转账、同柜存取等手段进行转移。法院认为，非法集资犯罪是由若干个单独的非法吸收资金的行为构成的，在资金吸收完成后单个非法集资行为已经完成，后续以取现、转账等各种手段伪装、改变资金来源和性质的行为，是独立于上游的非法集资犯罪的下游洗钱犯罪，不能与非法吸收资金的行为混为一谈。上游犯罪是否结束，不影响洗钱罪的构成，洗钱行为在上游犯罪终了前着手实施的，可以认定为洗钱罪。[7]
此外，“洗钱”要求行为人主观上具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的目的，客观上实施了明显的转移、转换等清洗行为，故对于本人或者他人犯罪后自然地占有、处分犯罪的行为对象的，不宜认定为本罪。例如，走私普通货物后销售该货物的，该销售行为是控制走私财物行为的一部分，不构成本罪；将贪污、受贿所得用于日常消费(包括高消费)的，原则上也不成立本罪。[8]
（七）洗钱罪与上游犯罪的关系？
首先，洗钱罪依附于上游犯罪而存在，要求行为人掩饰的是上游犯罪的犯罪所得及其收益的来源和性质，如果不能证明该钱款来源于上游犯罪，则不能认定洗钱罪。其次，对洗钱罪刑事责任的认定并不完全依附于上游犯罪刑事责任的认定。上游犯罪已过追诉时效，但洗钱罪没有超过追诉时效的，应当追究洗钱罪的刑事责任。对于“他洗钱”，上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响对洗钱罪的审判。但对于“自洗钱案件”，原则上应当与上游犯罪一并侦查、起诉、审判，或者在办理上游犯罪时追加起诉洗钱罪，但不能在上游犯罪起诉、审判之前先行起诉、审判洗钱罪。[9]上游犯罪的行为人因死亡等原因未被追究刑事责任，但上游犯罪事实可以确认的，不影响洗钱罪的认定。上游犯罪事实成立，但是因牵连犯、想象竞合、法条竞合等原因以其他罪名定罪处罚的，不影响洗钱罪的认定。
应当注意，在上游犯罪行为人尚未归案的情况下，可能难以确定其行为性质，此时只有根据洗钱案件中所掌握的事实和证据，足以断定上游行为属于刑法第191条所规定的7种犯罪类型的，才能认定洗钱罪成立；如果根据现有的证据材料，尚难以断定上游行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，则不宜认定洗钱罪。[10]
此外，在处理“自洗钱”与上游犯罪关系时还应当注意罪数问题：刑法虽然已将“自洗钱”作为犯罪处理，并与上游犯罪数罪并罚，但并不意味着只要实施了“自洗钱”行为就应当数罪并罚。在某些场合，行为人实施的自洗钱行为与上游犯罪行为构成想象竞合，应从一重罪处理，而不应当数罪并罚。如A向国家工作人员B行贿，并根据B的要求将行贿款直接汇往境外的银行账户的，A的行为是行贿罪与洗钱罪的想象竞合，B的行为是受贿罪与洗钱罪的想象竞合，均应当从一重罪处罚。
（八）如何区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪？
洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪均属于赃物犯罪,实践中容易将两罪混淆，两罪的区别主要有以下六个方面：第一，犯罪客体不完全相同，洗钱罪侵犯的客体是复杂客体，包括国家的金融管理秩序和司法机关的职能活动；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客体是简单客体，即司法机关的职能活动；第二，上游犯罪的范围不同，洗钱罪的上游犯罪只限于刑法第191条规定的犯罪，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪为第191条规定的犯罪以外有犯罪所得的所有犯罪；第三，犯罪主体不同，洗钱罪的犯罪主体既可以是个人也可以是单位，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体只能是个人；第四，行为方式不同，洗钱罪规定了五种法定的行为方式，即提供资金账户、协助将财产转换为现金或者金融票据等，行为人通过上述方法将上游犯罪所得及其收益通过金融机构使其具有表面合法化，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪主要是为犯罪所得赃物提供隐匿场所、转移赃物、代为销售等，只是进行空间上的移动，不具有使之表面合法化的特征；第五，“明知”的内容不同，洗钱罪要求行为人必须明知是刑法第191条规定的7类上游犯罪的所得及其产生的收益，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪只要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益[11]；第六，犯罪的直接目的不尽相同，洗钱罪的直接目的是掩饰、隐瞒法定7类犯罪所得及其产生收益的来源和性质，从而使黑钱合法化；掩饰、隐瞒犯罪所得罪的直接目的是逃避司法机关的追查或者使犯罪所得不被追缴，并没有“漂白”赃钱的意图。
实践中应当注意，并非所有为刑法第191条规定的犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得的，都构成洗钱罪。成立洗钱罪要求其行为必须造成对国家金融管理秩序的侵害，如果行为人所实施的掩饰、隐瞒行为并未侵犯国家的金融监管秩序，例如行为人明知系他人受贿犯罪所得的一个名贵花瓶而为其保管，因为不涉及到资金形式的转换，只能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；同理，行为人明知系他人受贿犯罪所得的现金港币而提供场所藏匿，只是物理意义上的转移、窝藏行为，行为的落脚点在于掩饰、隐瞒实物本身，而非犯罪所得的性质和来源，不涉及资金形式的"转换"，该行为主要侵害了司法机关的查处活动，并未侵害国家的金融监管秩序，因此不能认定符合刑法第191条规定的第五种行为方式，而是属于刑法第312条所规定的窝藏、转移赃物行为，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非洗钱罪。[12]
（九）他洗钱犯罪中，行为人的主观“明知”如何认定？
《刑法修正案(十一)》删除了原条文中的“明知”等用语，是为了将“自洗钱”纳入本罪处罚的范畴。但去掉“明知”并不意味着取消了主观明知的构成要件，在“他洗钱”的场合，如果行为人没有认识到系他人“上游犯罪"所得及其收益，而为其掩饰、隐瞒来源和性质的，就缺乏洗钱的故意，不构成洗钱罪。因此，在“他洗钱”犯罪中，仍然需要证明他洗钱行为人明知是上游犯罪所得或其产生的收益。
2009年最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出，对于本罪规定的“明知”,应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素综合认定。具有以下情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：(1)知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；(2)没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；(3)没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；(4)没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；(5)没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；(6)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；(7)其他可以认定行为人明知的情形。被告人将洗钱罪7种上游犯罪中某一犯罪的犯罪所得及其收益误认为7种上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响“明知”的认定。[13]
在司法实践中，只要证明行为人在当时确实知道或者根据事实足可推定行为人对于所经手的财产系7类上游犯罪所得的赃钱的可能性有所认识，都可成立明知。如刑事审判参考案例第286号汪照洗钱案中，法院认为：被告人汪照明知他人从事毒品犯罪，基于自己的分析和判断，其主观上他人的投资款系毒资的可能性具有一定认识，客观方面他人一次性支付港币520万元股权转让款，数额巨大且全部为现金支付，期间无偿赠与其ML320越野奔驰高档小汽车一辆，结合被告人汪照曾因犯偷税罪被判处有期徒刑四年的前科历史，故认定其对520万元投资款属于毒品犯罪所得具有主观明知。[14]
（十）监察机关在办理贪污贿赂案件中，发现洗钱犯罪如何处理？
根据《意见》规定，监察机关办理贪污贿赂案件，应开展贪污贿赂犯罪和洗钱犯罪的“一案双查”。具体为：监察机关在调查贪污贿赂犯罪案件中，结合追赃挽损工作，查明涉案财物的权属、来源、去向、收益以及与违法犯罪事实的关系等情况。发现涉案人员涉嫌“自洗钱”犯罪的，应当及时收集固定“自洗钱”犯罪相关证据，并将“自洗钱”犯罪线索及相关证据材料移送公安机关办理；“自洗钱”犯罪事实已经查明且确有必要时，也可以将“自洗钱”犯罪事实列入起诉意见书相应职务犯罪事实中叙明，移送检察机关审查起诉；发现涉案人员涉嫌“他洗钱”的，应当及时将洗钱犯罪线索移送有管辖权的公安机关。公安机关在查明“他洗钱”犯罪后，依法移送审查起诉。
同时，《意见》还要求检察机关加强对监察机关移送起诉的贪污贿赂案件中洗钱刑事案件立案、侦查和审判活动的监督。检察机关在提前介入、审查起诉贪污贿赂案件中，应当同步审查是否存在洗钱犯罪线索。经审查发现洗钱犯罪线索的，建议监察机关统筹处置，或者将洗钱犯罪线索移送公安机关并通报监察机关。对监察机关移送起诉的贪污贿赂犯罪案件，发现遗漏认定洗钱犯罪，但事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，经征求监察机关、有管辖权的同级公安机关意见后，没有不同意见的，可以与贪污贿赂犯罪一并提起公诉。
三、洗钱罪的辩点梳理
（一）无罪辩护要点梳理
1.证明洗钱罪的上游犯罪事实不存在
洗钱罪依附于上游犯罪而存在，律师在开展洗钱罪刑事辩护时，应同步审查上游犯罪事实是否存在。若上游犯罪的事实不存在，则行为人不构成洗钱罪。
2.证明行为人主观不明知
在“他洗钱”犯罪中，“明知”要件是司法认定的重点难点，也往往成为行为人出罪的突破口所在。针对行为人辩解称其不清楚资金来源的来源，律师应仔细研究卷宗，查找能证明行为人不明知的有利证据。
3.证明涉案资金并非来源于上游犯罪
如前所述，洗钱罪的成立要求涉案资金必须来源于上游犯罪。在司法实践中，涉案资金在多个账户流转、取现，往往会导致控方对资金流转的连续性、同一性的证据不够充分。律师在进行辩护时，应重点针对资金流转进行全过程审查，仔细分析各涉案人员关于资金流向的笔录、银行流水和相关审计报告等证据，注重发现涉案资金流转过程中是否有中断，控方所指控的涉案资金来源于上游犯罪是否有证据支撑，是否存在漏洞，从而寻找突破口。若无法确定涉案资金的来源，则应按照存疑有利于行为人原则予以出罪。
以刘军等洗钱案为例，检察机关指控被告人刘军转账给上游毒品犯罪人员刘权30万元用于购买房产的行为构成洗钱罪。法院认为，洗钱罪不同于巨额财产来源不明罪，相关法律法规仅规定可对参与洗钱的被告人对上游犯罪获取违法所得的性质与来源的主观明知进行推定，但并未规定能够对被告人本人的财产来源进行推定，基于“存疑有利于被告人”原则，现有证据不足以证实刘军转账的30万元来源于刘权毒品犯罪违法所得，或其系在有主观明知的情况下提供部分资金作为犯罪工具协助刘军实施了以他人名义购房的转移、隐瞒毒赃行为，对该起事实不予认定。[15]在杨楠等掩饰、隐瞒犯罪所得案中，法院认为，不能排除三被告人之间借贷关系的可能，且在案证据不能证明被告人的钱来源于上游犯罪行为人，也不能证明来源于他人。故公诉机关指控被告人犯洗钱罪证据不足，罪名不能成立。[16]
4.证明行为人没有实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为
认定洗钱罪要求行为人实施了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，缺乏此构成要件则行为人不构成洗钱罪。如行为人的资金账户被他人所冒用，或者行为人接收资金的行为属于正常市场交易行为的，均不应当认定行为人构成洗钱罪。在有些行为人参与上游犯罪的场合，行为人的行为系上游犯罪的共同犯罪行为，不应被单独评价为洗钱罪。如赵某非法吸收公众存款案中，法院认为，关于对被告人赵某犯有洗钱罪的指控。经查被告人赵某向B公司提供的银行卡，是B公司非法吸收公众存款过程中与投资人之间的结算工具，并非用于掩饰、隐瞒非法吸收公众存款所得及其产生收益的来源和性质。故赵某提供银行卡的行为是与B公司等非法吸收公众存款同一犯罪事实下的共同犯罪，不应单独评价为洗钱罪。[17]
（二）量刑辩护要点梳理
1.适用罪名之辩
根据《刑法》规定，洗钱罪的量刑重于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑。因此，当行为人同时触犯两个罪名时，辩护律师可以选择掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行量刑辩护。如杨楠等掩饰、隐瞒犯罪所得案中，公诉机关指控被告人杨楠犯洗钱罪。法院认为，在案证据不能证明杨楠明知涉案钱款系毒品犯罪所得，仅能证明涉案钱款并非合法收入，因此，被告人的行为不构成洗钱罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。[18]
2.犯罪数额之辩
犯罪数额应仅限于上游犯罪已经查证属实的犯罪所得，辩护律师应对在案证据仔细筛查，对不应当认定为洗钱罪的部分犯罪数额予以排除。
3.量刑平衡之辩
在量刑时，应注意与上游犯罪量刑的平衡。原则上对洗钱罪的量刑不应重于对其上游犯罪的量刑，否则将导致刑罚的轻重倒挂。当遇有量刑倒挂的情况，辩护律师应据理力争。
4.主观恶性之辩
洗钱罪的行为人往往是明知资金可能来源于7类上游犯罪所得而仍予以掩饰、隐瞒，则其主观上系间接故意，相较于主观上的直接故意，其主观恶性较低，在量刑上应有所考量。
5.主从犯之辩
辩护律师应根据行为人在洗钱链条中所起的作用进行相应的量刑辩护。如吴继山洗钱案中，二审法院认为，上诉人吴继山接受上线林X雄转账，而林X雄又接收张某某金融诈骗犯罪所得，吴继山在洗钱犯罪活动中所起作用较小，系从犯，可减轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但量刑有重，应予以改判。吴继山的刑罚由有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元被改判为有期徒刑二年，并处罚金20000元。[19]
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[1] 【法】玛丽-克里斯蒂娜·迪皮伊-达侬：《金融犯罪》，陈莉译，中国大百科全书出版社2006年版，第18页。
[2] 2020年《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”行为纳入洗钱罪的规制范围，并增加“支付”方式转移资金的洗钱手段，以加大对“地下钱庄”的打击力度；将“将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”,完善了对境内境外双向转移资产以及转移手段多样化的规定，删去了罚金刑比例规定，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员增加规定了罚金刑。
[3] 参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社，第1020页。
[4] 参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社，第1021页。
[5] 参见周光权：《刑法分论》（第四版），中国人民大学出版社，第319页。
[6] 参见陈洪兵：《刑法常用百罪精解》，中国人民大学出版社，第103页。
[7] 孙谦、万春、阮齐林主编：《经济犯罪检察业务》，中国检察出版社，第326页。
[8] 参见周光权：《刑法分论》（第四版），中国人民大学出版社，第321页。
[9] 孙谦、万春、阮齐林主编：《经济犯罪检察业务》，中国检察出版社，第324页。
[10] 《刑事审判参考》第471号：潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛洗钱案。
[11] 如协助本犯洗钱的行为人将7类上游犯罪的违法所得及其产生的收益误认为普通财产犯罪、经济犯罪所得，而提供资金账户、协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转账或者其他结算方式协助资金转移、协助将资金汇往境外的，不具有洗钱罪的故意，但可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。[[[] 周光权：《刑法分论》，中国人民大学出版社，第103页。]]
[12] 《刑事审判参考》第471号：潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛洗钱案，第735号：李启红等内幕交易、泄露内幕信息案，第1103号：姜某掩饰、隐瞒犯罪所得案。
[13] 胡云腾、熊选国、高憬宏、万春：《刑法罪名精释》，人民法院出版社，第435页。
[14] 参见《刑事审判参考》第286号：汪照洗钱案。
[15] 刘军、杨丽敏洗钱案，（2020）粤01刑初65号。
[16] 杨楠、沈桂芳、周重怀掩饰、隐瞒犯罪所得案，（2017）川1123刑初78号。
[17] 赵某非法吸收公众存款案，（2020）沪0115刑初5266号。
[18] 杨楠、沈桂芳、周重怀掩饰、隐瞒犯罪所得案，（2017）川1123刑初78号。
[19] 吴继山洗钱案，（2021）陕05刑终132号。
