作者信息：

高正纲，安徽金亚太律师事务所副主任，高级合伙人

鲁鑫宇，安徽金亚太刑事业务中心税务犯罪辩护部副主任

“灋，刑也，平之如水”，公正的裁判应当保持客观中立。二审是刑案被告人最后的机会。二审辩护，不仅包括对实体认定是否适当的审查，也包括对一审程序是否合法的审查。近期我们办理了“新三板上市公司10亿非法吸收公众存款案”二审，二审开庭期间，一审的程序违法是我们辩护的重点。结合我们团队承办的十大经典案例，总结刑事案件一审十大程序违法，以飨读者。

一、管辖违法---“山西1400万诈骗案”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第二百一十八条 对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书（一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份）和案卷、证据后，审查以下内容：（一）是否属于本院管辖；...

一审案件是否具有管辖权，成为二审案件程序辩点之一。代理“山西1400万诈骗案”，在二审阶段，我们发现一审的管辖是来自于公安机关的指定管辖，但是卷宗没有一审法院被指定管辖的证据，对一审管辖权的打击，导致该案在听取辩护律师意见后，直接发回重审。

二、敏感证据不给辩护律师复制违法---“张某某强奸案”

阅卷是辩护律师基本的权利，不允许辩护人全面阅卷的法庭肯定是违法的。

“张某某强奸案”的核心证据是现场的性爱视频，一审法院不允许辩护人复制，违法剥夺辩护人阅卷权。

第一，案件材料包括案件的诉讼文书和证据材料，能够证明案件事实的材料都是证据。《刑事诉讼法》罗列了八种证据形式，其中就包括视听资料。该案，视听资料是现场视频，是定罪量刑的核心证据。

第二，《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十条：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五十四条：对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。该规定的查阅仅限于“作为证据材料的讯问录音录像”，而不是其他案卷材料，更不是视听资料。上述法律明确规定视听资料属于证据，是辩护人可以复制的。

第三，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第五十五条：查阅、摘抄、复制案卷材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密；对不公开审理案件的信息、材料，或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料，不得违反规定泄露、披露，不得用于办案以外的用途。人民法院可以要求相关人员出具承诺书。该司法解释更是明确规定应当允许辩护人复制涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案卷材料。根据该规定，辩护人承诺复制的案卷材料给予保密，不用于办案以外其他用途。...

卷宗显示有多名警官参办该案，案件移送检察院前经过公安局法制审查，检察院受案后又变更管辖权，由检察官审查、刻录制作电子卷宗，一审阶段更换审判长、合议庭，多名法官参与阅卷、合议，该案的所有证据和材料，在辩护人介入前，经过公、检、法多人阅看，单方面限制辩护律师的复制，且剥夺辩护人的阅卷权，严重违法。

司法实践中，还有以技侦手段取得的秘密卷的存在，也需要辩护律师通过控告等方式争取全面阅卷。

三、合议庭组成人员违法---“蚌埠百万敲诈勒索案”

“蚌埠百万敲诈勒索案”一审过程中，合议庭组成存在两大违法情形：

（一）合议庭未按法律规定随意更改组成人员。第一次开庭合议庭成员为“一名审判长+两名陪审员”，第二次开庭时合议庭成员变为“一名审判长+一名审判员+一名陪审员”。该情形违反《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条，系程序违法；

（二）合议庭人员配置违反法律规定。变更后的合议庭组成人员中，合议庭的审判长由该法院刑庭的副庭长担任，而合议庭的审判员却由该法院刑庭的庭长担任，该情形违反了《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第二条，系程序违法。

司法实践中，还有应当组成7人合议庭没有组成，发回重审案

件合议庭使用人民陪审员，上会讨论案件没有依法告知审委会组成人员等违法行为。

四、一审没有独立审判违法---“县委书记被诈骗1000万案”

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五条 人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

《中华人民共和国宪法》第一百三十一条 人民法院依照法律规定

独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

“县委书记被诈骗1000万案”二审期间，经拨打12368查询案件信息，我们发现该案一审开庭后，案件宣判前曾报送某市中级人民法院内审，并经该市中院审理终结，严重违背了独立审判的法律规定。一审阶段报送上级法院内审的行为，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第十条 人民法院审判案件，实行两审终审制。内审导致两审终审制度被摧毁，系严重的程序违法。

司法实践中，还有公安在侦案件，邀请检察院、法院的提前介入，鉴于法院“不诉不审”的定位，提前介入侦查机关的案件，也是对独立审判制度的侵蚀，属于程序违法。

五、审理方式违法

（一）分开审理违法---“新三板上市公司10亿非吸案”

“审判中心主义”原则指导下，一审法院开庭审理是整个刑事诉讼的核心环节。刑事实务中，争议较大的案件往往存在多次开庭的情况。多次开庭时，我们遇到了部分开庭仅通知部分被告人及辩护人出庭的违法情况。

“新三板上市公司10亿非吸案”一审共三次开庭。第一次开庭，法院通知了全案的被告人（6人）及其辩护人参加；第二次开庭，法院仅通知了部分被告人（3人）及其辩护人参加；第三次开庭，法院仅通知了第一被告人及其辩护人参加。

后续两次开庭，合议庭两次重启法庭调查，对公诉机关补充的新证据进行举证、质证，该行为剥夺了部分被告人及其辩护人的辩护权，属于严重程序违法。

（二）开庭方式违法---“周某某故意杀人案”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

第二百二十二条 审判案件应当公开进行。案件涉及国家秘密或者个人隐私的，不公开审理；涉及商业秘密，当事人提出申请的，法庭可以决定不公开审理。

司法解释规定了公开开庭是常态，不公开开庭是例外。一审法院的开庭方式可以成为二审程序辩护的重点。

部分法院为了提高庭审效率，过分推行线上开庭，也是不合法的。视频开庭有明确的范围，根据《人民法院在线诉讼规则》第三条 人民法院综合考虑案件情况、当事人意愿和技术条件等因素，可以对以下案件适用在线诉讼：...（二）刑事速裁程序案件，减刑、假释案件，以及因其他特殊原因不宜线下审理的刑事案件；...辩护人可以在一审时坚持要求线下开庭，也可以在二审时以开庭方式违法进行辩护。

“周某某故意杀人案”因涉及个人隐私系不公开开庭案件，在其二审过程中，我们发现一审不公开审理的案件，法庭辩论阶段有部分被害人家属进行了旁听，该开庭方式显然是违法的。

六、排非程序违法---“朱某某走私案”

非法证据的排除程序，是无罪辩护的重点，也是控辩双方争议的焦点。依据《办理刑事案件庭前会议规程》 第四条第三款 根据案件情况，被告人可以参加庭前会议；被告人申请参加庭前会议或者申请排除非法证据等情形的，人民法院应当通知被告人到场；...《办理刑事案件排除非法证据规程》第二十条第二款 在对证据收集合法性的法庭调查程序结束前，不得对有关证据出示、质证。

“朱某某走私案”二审过程中，我们提出一审庭前会议没有通知被告人到场，且在排非程序没有终结的情况下，一审径行开庭举证、质证辩方提出排非申请的证据，系程序违法。

七、采纳未经举证、质证的证据违法---“吴某某诈骗案”

举证、质证是法庭调查的重要阶段，也是公诉机关集中出示指控证据，辩护人重点打击指控证据推动合议庭准确认定事实的保障。在重大、疑难、复杂的案件中，因举证、质证阶段需要出示的证据庞杂，公诉人基于庭审情况往往会对举证提纲载明的证据进行调整，对于部分证据不予出示，进而也不会进行质证，没有出示的证据依法不得作为定案依据。

代理“吴某某诈骗案”二审时，我们对比一审庭审笔录中公诉人的举证内容与判决书载明的证据，发现判决书采纳的部分证据在一审庭审过程中，公诉人没有出示，一审被告人及其辩护人也没有质证。我们以此作为二审程序辩护的重点，二审法院将该案发回重审。

八、剥夺被告人最后陈述权违法---“陶某某故意伤害案”

被告人的最后陈述，是法庭审理过程中被告人拥有的重要的诉讼权利之一，在该阶段，被告人可以充分表达自己对案件的意见以及对法院的请求。

一审法院存在因庭审效率、庭审秩序等多种因素影响，而对被告人的最后陈述进行限制的情形。代理“陶某某故意伤害案”二审的过程中，我们审查一审法院庭审视频，发现一审法院因法庭旁听家属冲突，没有组织被告人最后陈述就休庭了，针对该情形提出意见，二审法院以一审程序违法将该案发回重审。

九、宣判程序违法---“汪某某涉黑案”

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零二条：宣告判决，一律公开进行。当庭宣告判决的，应当在五日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院；定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。判决书应当同时送达辩护人、诉讼代理人。

“汪某某涉黑案”二审期间，我们经会见和查阅一审正卷，发现一审没有公开宣判，且该本案是定期宣判，却未依法在宣判后同时送达被告人、辩护人和公诉机关，系程序违法。

十、一审判决书修正违法---“周某某猥亵儿童案”

一审判决书是一审法院审理案件的最终呈现，无论是一审法院留存、送达给诉讼参与人以及送达给上级法院的判决书应当完全一致。如果一审判决书送达后发现错误，一审法院应当采用补正裁定的方式进行修正，但补正的内容有明确的限制。

“周某某猥亵儿童案”，一审法院连续送达两份判项内容不一致的判决书。在二审开庭审理时，我们提出二审合议庭宣读的一审判决书内容与送达给辩护人的一审判决书内容不一致。经审查发现，二审法院收到的一审判决书是在送达给辩护人判决书后进行修改的版本。最终二审法院以一审程序违法将该案发回重审。

    没有程序正义的保障，实体正义不可能实现。辩护律师应该不断强化专业，将全部精力和时间给到所办案件，在法律中找依据，在卷宗中找辩点，穷尽一切可能，拼尽一切力量，维护委托人的合法权益。

撰稿：高正纲、鲁鑫宇

审核：陶鸿、闫秀露

编辑：代娜娜