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高正纲律师:流水300万帮信案不起诉
来源: www.055110.com   日期:2022-10-09   阅读:

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【辩护律师】

高正纲,安徽金亚太律师事务所高级合伙人、亚太刑事司法研究所副所长

鲁鑫宇,法律硕士、安徽金亚太律师事务所律师助理

【涉嫌犯罪事实】

2021年11月至12月某日,Y某某明知他人获取银行账户可能用于信息网络犯罪活动,为非法牟利,仍至北京办理招商银行卡,并至G省G市将其邮储银行卡、中国银行卡、招商银行卡各1张出租给他人。2021年12月某日,上述银行卡被他人用于电信网络诈骗等信息网络犯罪活动的资金支付结算,金额共计人民币300余万元,其中被电信网络诈骗的N某、M某某等人向Y某某上述银行卡转账共计26万余元。

【律师工作】

1.侦查阶段接受委托,与Y某某多次详细沟通、梳理案情,主动调取Y某某可能涉案银行流水并分析,确定两个关键情节,Y某某系电话传唤到案及案发时Y某某系在校大学生身份。

2.第一时间向侦查机关提交委托手续,并就涉案罪名、事实、情节等进行沟通,陪同Y某某前往侦查机关做笔录,提交建议调取证据申请书,要求侦查机关核实Y某某到案情况,以及案发时是否具有大学生身份。

3.侦查人员从认定Y某某系异地抓获到认可辩护律师观点,经核实,W市公安到Y某某单位后未找到Y某某,通过S某(系Y某某同事)电话联系Y某某,并告知W市公安找他,后Y某某主动返回单位,并被W市公安带走。

4.经向案发时(2021年11月-12月)Y某某所在某某大学取证,证明Y某某案发时系在校大学生身份,该情节被侦查机关采纳,并写入起诉意见书。

5.审查起诉阶段,第一时间详细阅卷,十余次和主办检察官进行电话、书面沟通,提出建议不起诉书面意见,并提交W市类似不起诉案例检索报告。

6.鉴于主办检察官认为Y某某涉案流水较大(300余万),辩护人经和Y某某沟通,提出主动赔偿涉案被诈骗被害人部分损失的意见,增加Y某某从宽处罚情节,再次建议不起诉。

7.经主办检察官多次汇报,最终检察院全面采纳辩护意见,决定对Y某某不起诉,Y某某及其家人对结果非常满意。

【律师寄语】 

高正纲:诉,只是一个案件;不诉,挽救一个人生

鲁鑫宇:我们不仅追求正义,也追求正义的提前实现

【法律文书】

【辩护意见】 

请给迷途的年轻人一次知返的机会

-建议对Y某某涉嫌帮信案不起诉

尊敬的检察官:

安徽金亚太(长丰)律师事务所接受犯罪嫌疑人Y某某的委托,指派我担任其涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)一案的辩护人。经与Y某某沟通及仔细阅卷,辩护人认为Y某某案发时是在校大学生,其犯罪情节轻微,具有多项从轻、减轻情节,

参考W市类似情节案例,建议对其不起诉。具体理由如下:

一、准确认定Y某某的行为

2021年11月至12月某日,Y某某(XX学院学生)经网络联系兼职,从天津自带银行卡到广州,后被陌生人骑摩托车带至郊外树林,

在对方三人看管下转账一次,后害怕自行返回天津。经侦查机关调查,Y某某被使用银行卡三张,其中邮储银行卡一张,转账共计3039531.42元,其中被确定用于电信网络诈骗犯罪金额为260538.1元。

2022年2月20日,Y某某经电话传唤到案,到案后如实陈述,主动退缴违法所得3030元,自愿认罪认罚,审查起诉阶段主动赔偿

诈骗案被害人5万元。

二、Y某某虽构成犯罪,但情节轻微

    根据《刑法》第二百八十七条之二第一款规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

    准确认定帮信罪四个构成要件:1.犯罪客体:国家对网络管理秩序;2.犯罪客观方面:为其犯罪提供技术支持或广告推广、支付结算等帮助;3.犯罪主体:需具有完全刑事责任能力的人;4.犯罪主观

方面:故意,且明知为犯罪行为,仍为其提供帮助的心理状态。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定,“综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节,认为犯罪情节轻微的,可以不起诉或免于刑事处罚;情节显著轻微危害不

大的,不以犯罪论处。”

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》十六第一、三款:办理电信网络诈骗犯罪案件,应当充分贯彻宽严相济刑事政策。在侦查、审查起诉、审判过程中,应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的层级地位及作用大小,结合其认罪态度和悔罪

表现,区别对待,宽严并用,科学量刑,确保罚当其罪。...

对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯,特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬,以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节,可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯

罪论处。

本案案发期间,Y某某是XX学院学生[证据卷P34-37],仅参与转账一次,获利仅为3030元。结合Y某某大学生身份,其在网络上

与他人沟通并飞往广州主要因为社会经验不足,对其行为的违法性认识不足,后帮助转账的行为则是基于特定场合下的“不得已为之”。综合来看,Y某某主观恶性与社会危险性均较小,根据上述司法解释可被评价为情节轻微。

(一)Y某某涉案金额查实的仅26万余元

     最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:(一)为三个以上对象提供帮助的;(二)支付结算金额二十万元以上的;(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;(四)违法所得一万元以上的;(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;(六)被帮助对象实施的犯罪造

成严重后果的;(七)其他情节严重的情形。”    

第一,Y某某涉案银行卡转账的金额不等于涉嫌诈骗的金额。正

如起诉意见书[文书卷P33]所认定的那样,虽然Y某某涉案的邮储银行卡转账金额达到303余万,但是就现有证据,无法认定该303余万均来自电信网络诈骗。

第二,侦查机关认定的涉案诈骗金额30余万元错误。辩护人仔

细梳理Y某某涉案银行卡流水[证据卷P83-112],发现其中被确定用于电信网络诈骗犯罪的金额仅为260538.1元,具体如下:···

(二)Y某某的获利较少

    Y某某第四次讯问笔录供述:“问:对方有无给你支付报酬?答:没有,但是给我留了3000多元的吃住和出行的费用。[ 证据卷P22。]”

Y某某涉及本案,仅获利3030元,且自行承担在广州的食宿、

返程的机票等开销。Y某某在犯罪过程中,更多充当着犯罪工具的角色,与上游的诈骗分子没有共谋,与被诈骗的被害人也没有直接联络,获利也未达到司法解释规定的违法所得一万元以上。

(三)证明Y某某“明知”的证据并不充分

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知

的情形。”

帮信罪的“明知”要求行为人对上游实施犯罪具有认知,并在认知的基础上帮助上游犯罪的实施。Y某某第一次讯问笔录供述:“2021年11月下旬,我在一个QQ兼职群里,群里有一个人单独加了我的QQ,问我有一份工作要不要做,一开始我没有理他,后来又过了几天,他给我发消息说是工作日结3000-5000元,我当时就问他什么工作赚这么多钱,他说就是要用我的银行卡去转账,我当时问了他转的是什

么账,他说是替公司转账的,因为公司有的卡不能用了,要替公司转账。[ 证据卷P4]”

本案,Y某某询问“转的是什么账”,“网友”并未告知转账的违法目的。因此,即便根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,“交易价格或者方式明显异常的”推定Y某某明知,但结合案卷来看,能够证明Y某某明知的,只有其个人供述。结合Y某某法律认识与社会经验不足的情况,证明Y某

某对上游行为犯罪明知的证据并不充分。

(四)Y某某违法性认识不足,主观恶性小

络帮助行为排除在犯罪之外。”

案发时,Y某某作为在校大学生,尚未进入社会,社会经验不足,

在高薪的诱惑下,不能准确认识自身行为的法律性质。其出于兼职、补贴家用以及去旅游的目的前往广州,属于违法性认识不足,即“行为虽恶,其心为善”,主观恶性较小。

(五)Y某某系胁从犯,被迫实施犯罪行为

Y某某第一次讯问笔录供述:“12月1号中午我就自己前往指定的那个的医院门口去等他的,过了10多分钟就有个人骑着摩托车来接我了,上车他让我把手机定位关了,接着就把我手机拿过去放在了他自己的包里,...这地方周围都是树林,有两个人已经在那里了...然后他就把我手机和钱包都拿过去了...跟我说我让你怎么弄你就怎么弄,我就在旁边等着。过后在场的另外两个人中有一人拿着手机叫我扫一下脸,...前前后后加起来扫脸进行转账验证几次我现在记不清了。在那里待了差不多有一个多小时之后,对方就把手机、钱包、银行卡

都给我了。[证据卷P5]”“问:之后你有无报警处理你这次发生的事情?答:没有的,因为我害怕对方对我进行打击报复,不敢报警。[证据卷P6]”

依据《刑法》第28条 对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

本案中,Y某某孤身处于陌生偏僻的地点,面对三个人的“看管”,由他人胁迫实施转账,属于胁从犯的范畴;站在其当时所处的环境下,结合其在校大学生的身份,期待其作出合法行为的可能性较低。法律不能强人所难,若期待Y某某在当时的环境下,坚决拒绝帮助转账行为,会给其带来更大的人身伤害。

三、Y某某有多项从轻、减轻情节

(一)Y某某具有自首情节

   《刑事审判参考》指导案例第354:王春明盗窃案2005年第4集(总第45集)裁判摘要:被公安机关口头或电话传唤到案,应认

定为“自动投案”,如实供述自己的罪行的,应认定为自首。

首先,传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第1条第(1)项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同,传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为,它强调被传唤人到案的自觉性,且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下,拘传适用于经过依法传唤,无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见,传唤与拘传有着本质的不同,

法律并未将传唤包括在强制措施之内。

其次,经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后,自主选择的余地还是很大的,其可以选择归案,也可拒不到案甚至逃离,而其能主动归案,就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的,即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友,将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定,而仅仅受到传唤便直接归案的,反而不视为自动投案,于法于理都不

通,也不符合立法本意。

根据刑事案件侦破经过[证据卷P2]载明,Y某某因涉嫌帮信罪,经电话传唤到案,并如实供述,应认定为自首。这一点,侦查机关出

具的起诉意见书[ 文书卷P34]也认可Y某某构成自首。

(二)Y某某无任何违法犯罪前科劣迹,悔罪态度良好

根据违法犯罪记录及身份核查责任书[文书卷P4]载明,本案之前,Y某某没有任何刑事违法犯罪前科,也没有任何劣迹,到案后如实供述全部事实,对自己被涉案人员利用转账的行为感到非常后悔。

(三)Y某某自愿认罪认罚

Y某某在2022年2月20日第一次讯问笔录[证据卷P23]中,就全部供述了自己的行为,在2022年2月23日的讯问笔录[证据卷P23]

中,明确陈述愿意认罪认罚。

(四)Y某某到案后立即退出全部违法所得

在案的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单[证据卷P121-123]证明,2022年2月24日,Y某某主动退出全部违法所得3030元。

(五)Y某某自愿赔偿被诈骗被害人50000元

帮信罪作为诈骗犯罪的下游犯罪,从一般意义上来说,帮信罪犯罪嫌疑人并不直接和诈骗案被害人产生联系;在司法实践中,也鲜有帮信罪犯罪嫌疑人赔偿诈骗案被害人的先例。但为了修复社会关系,

体现Y某某的悔罪态度,在个案中重视三个效果的统一,Y某某自愿赔偿涉案被诈骗被害人50000元。

(六)Y某某主动交代上游犯罪分子线索

某某派出所出具的情况说明[ 证据卷P125],证明Y某某主动向侦查机关提供在广州的人员情况,但遗憾的是由于其不清楚对方的具体身份、联系方式,不能直接认定构成立功。但Y某某协助侦查机关

侦查诈骗案的行为值得肯定,可作为从轻情节予以考量。

(七)Y某某是家中独子,不起诉社会效果更好

Y某某是家中独子,曾经在大学期间响应政府号召,参军入伍,为国防事业流血流汗,后光荣退伍返回校园读书。因一时的贪念涉案,被采取取保候审强制措施至今,其父母整日担心,特别是其母亲,多次在和辩护人沟通时泣不成声。如今,Y某某刚刚走向社会,本应有

美好的前途和期许,若被刑事处罚,将改变Y某某及其家人的一生。

四、与Y某某情节类似案件不起诉,并取得良好社会效果

(一)Y某某可参考类似帮信案例作不起诉处理

2021年12月10日,W市X区检察院作出XL检刑不诉(2021)123号不起诉决定书,对谢某某作出不起诉处理。对比谢某某的情节,其涉案银行卡5张,涉案电信网络诈骗资金313300元,均高于Y某某一案,且谢某某只有坦白情节,Y某某构成自首,故Y某某相较于谢某某,情节更为轻微,作出不起诉处理更为适宜。

案号:XL检刑不诉(2021)123号

被不起诉人谢某某明知他人利用银行卡从事网络违法犯罪活动,仍经他人介绍将其名下的一张中国农业银行卡、一张中国建设银行卡、两张广东农信银行卡、一张中国工商银行卡提供给他人用于信息网络犯罪活动使用。经查,被不起诉人谢某某提供的上述银行卡流入电信网络诈骗资金合计人民币313300元。

被不起诉人谢某某情节轻微,系坦白、认罪认罚、退赃情节,决定不起诉。

(二)Y某某可参考大学生掩饰、隐瞒犯罪所得案例作不起诉处理

2021年11月3日,W市X区检察院分别作出XX检刑不诉(2021)70、71、72、73号不起诉决定书,分别对在校大学生赵某某、何某某、彭某某、朱某某作出不起诉处理。该四人涉及的罪名是法定刑高于帮信罪的掩饰、隐瞒犯罪所得罪,举重以明轻,可认定Y某某情节更为轻微,可作出不起诉处理。

案号:XX检刑不诉(2021)70号

被不起诉人赵某某,男,...大专文化,四川**学院在校生,...

胡某某与祖某某经事先共谋,为赚取佣金,在明知是犯罪所得资金的情况下,由胡某某纠集被不起诉人朱某某及何某某、彭某某、赵某某、董某某等人,采用提供银行卡号收款、微信转出等方式,协助将犯罪所得资金转移,涉案金额共计人民币288900元。其中,被不起诉人赵某某涉案金额为人民币67200元。 

被不起诉人赵某某犯罪情节轻微,具有从犯、坦白、退赃情节,且认罪认罚,决定对赵某某不起诉。

   



XX检刑不诉(2021)71号

   

被不起诉人何某某,男,...大专文化,四川**学院在校生,...

胡某某与祖某某经事先共谋,为赚取佣金,在明知是犯罪所得资金的情况下,由胡某某纠集被不起诉人朱某某及何某某、彭某某、赵某某、董某某等人,采用提供银行卡号收款、微信转出等方式,协助将犯罪所得资金转移,涉案金额共计人民币288900元。其中,被不起诉人何某某涉案金额为人民币104200元。 

被不起诉人何某某犯罪情节轻微,具有从犯、坦白、退赃情节,且认罪认罚,决定对何某某不起诉。

   



XX检刑不诉(2021)72号

   

被不起诉人彭某某,男,...大专文化,四川**学院在校生,...

胡某某与祖某某经事先共谋,为赚取佣金,在明知是犯罪所得资金的情况下,由胡某某纠集被不起诉人朱某某及何某某、彭某某、赵某某、董某某等人,采用提供银行卡号收款、微信转出等方式,协助将犯罪所得资金转移,涉案金额共计人民币288900元。其中,被不起诉人彭某某涉案金额为人民币75000元。 

被不起诉人彭某某犯罪情节轻微,具有从犯、坦白、退赃情节,且认罪认罚,决定对彭某某不起诉。

   



XX检刑不诉(2021)73号

   

被不起诉人朱某某,男,...大专文化,四川**学院在校生,...

胡某某与祖某某经事先共谋,为赚取佣金,在明知是犯罪所得资金的情况下,由胡某某纠集被不起诉人朱某某及何某某、彭某某、赵某某、董某某等人,采用提供银行卡号收款、微信转出等方式,协助将犯罪所得资金转移,涉案金额共计人民币288900元。其中,被不起诉人朱某某涉案金额为人民币87000元。 

被不起诉人朱某某犯罪情节轻微,具有从犯、自首、退赃情节,且认罪认罚,决定对朱某某不起诉。

五、对Y某某不起诉,更能体现宽严相济的刑事政策,更好发挥刑法教育与预防之功能

案发时,Y某某是在校大学生,无任何前科劣迹;主动到案后,

Y某某认罪认罚,主动退赃,积极赔偿。无论是从Y某某的行为还是Y某某的态度来看,Y某某都已经幡然悔过。刑法的谦抑性表明,惩罚不是刑法的目的,而只是手段。辩护人相信,本案已经为这个尚未踏入社会的年轻人上了最为深刻的一课。在这样的情况下,对Y某某不起诉,更符合我国宽严相济的刑事政策,更利于刑法教育目的的实现。

综上,恳请检察官响应最高检“少捕、慎诉、慎押”的号召,给

这位迷途的年轻人一个返途的机会。

此致

W市X区人民检察院                                 

辩护人:高正纲

安徽金亚太(长丰)律师事务所 二零二二年九月二十日        

 

 

 

                            


 
 
 
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