《刑事审判参考》刑事审判参考·总第135、136辑(2022.5、2022.6)

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[第1525号]周某峰生产、销售有毒、有害食品案——在豆芽制发过程中添加兽用抗菌药行为如何定性

二、 主要问题

在豆芽制发过程中添加兽用抗菌药的行为应当如何认定?

三 、裁判理由

在本案审理过程中，对被告人周某峰的行为如何定性，存在两种不同的意见。

第一种意见认为，周某峰的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。理由是：豆芽属于食用农产品，将允许用于食用动物养殖的喹诺酮类抗菌药恩诺沙星用于豆芽生产这一农产品种植过程，属于超范围滥用兽药，根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12号，以 下简称2013年《办理食品案件解释》)第八条第二款的规定，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

第二种意见认为，周某峰的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。 理由是：无论豆芽属于加工食品，还是属于食用农产品，在豆芽生产过 程中添加兽药恩诺沙星的行为，都属于掺入有毒、有害的非食品原料，根据2013年《办理食品案件解释》第九条的规定，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

我们赞同第二种意见，理由如下。

(一)豆芽属于加工食品还是食用农产品，国家层面尚无统一认定

危害食品安全犯罪具有特殊的犯罪对象，那就是涉案物品属于食品。 刑法虽没有对食品概念进行界定，但危害食品安全犯罪属于行政犯罪， 其构成要素的判断应当参照行政法的规定，因此刑法中的食品概念与食 品安全法中的食品应当具有同一性。根据食品安全法第一百五十条的规 定，食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品  又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。根据食品安全法  第二条第二款的规定，供食用的源于农业的初级产品(食用农产品)的 质量安全管理应遵守农产品质量安全法的规定，但是，食用农产品的市 场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布，则应遵守食 品安全法的规定。根据农产品质量安全法第二条的规定，农产品是指来  源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其 产品。这里的农产品，与食品安全法中规定的食用农产品是同一概念。

2013年《办理食品案件解释》使用了食用农产品的表述。

比较食品和食用农产品的概念界定，食品既包括成品，也包括原料， 而食用农产品则突出了“来源于农业”和“初级产品”的概念，因此食 品包含食用农产品，两者是包含与被包含关系。实际上，我们通常所说 的，区别于食用农产品的食品是指加工食品。 一般来讲，加工食品和食 用农产品较易区分，但豆芽是个特例，实践中对于豆芽是属于食用农产品还是加工食品，豆芽制发属于食品加工还是农业种植，存在较大争议。

《卫生部关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复》  (卫监督发 〔2004〕212号)指出，豆芽的制发属于种植生产过程，不属于食品加 工；《国家质检总局关于对豆芽生产环节监管意见的复函》(质检办食监 函〔2009〕202号)明确，豆芽属于食用农产品；《农业部办公厅关于豆 芽制发有关问题的函》(农办农函〔2014〕13号)强调，豆芽属于豆制品，其制发过程不同于一般农作物的种植活动，生产经营应符合食品安 全法的相关规定。2014年11月，农业部、食品药品监管总局签署《农业部、食品药品监管总局加强食用农产品质量安全全程监管合作协议》,按 照该协议，在食品安全属地管理的原则下，在省级及省级以下层面，由 同级地方人民政府根据当地豆芽生产经营实际和监管机构设置情况，合 理确定豆芽监管部门及其职责分工，并报农业部、食品药品监管总局和有关部门备案。

由此可见，国家层面并未对豆芽属于加工食品还是食用农产品进行 统一认定，而是将认定权限下放到各省。在本案案发地浙江省，豆芽由 食品药品监管部门负责管理，主要原因在于，绝大多数豆芽生产企业规模较小，追溯豆芽制品信息有一定难度， 一般将豆芽生产企业纳入食品 小作坊进行管理，与小餐饮店、小食杂店、食品摊贩一样。因此，本案 涉及的豆芽，无论是质量安全管理还是质量安全标准，均按照食品安全法对加工食品的要求进行监管。

(二)在豆芽制发过程中添加兽药恩诺沙星的行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪

生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪是危害食品安全犯罪的两个基本罪名，为进一步区分两罪，2013年《办理食品案件解释》第八条明确了食品滥用添加行为的规定，即在食品加工、销售等过程中超限量或者超范围滥用添加食品添加剂，或者在 食用农产品种植、养殖等过程中超限量或者超范围滥用添加剂、农药、 兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照 生产、销售不符合安全标准的食品罪定性处理；第九条明确了食品非法 添加行为的规定，即在食品加工、销售等过程中掺入有毒、有害的非食品原料，或者在食用农产品种植、养殖等过程中使用禁用农药、兽药等  禁用物质或者其他有毒、有害物质的，依照生产、销售有毒、有害食品罪定性处理。

根据上述规定，对于“超范围”滥用添加行为，应依照生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。涉案恩诺沙星，属于喹诺酮类药物， 是一类人工合成的广谱抗菌药，用于治疗动物的皮肤感染、呼吸道感染 等，是动物专属用药。《食品安全国家标准食品中兽药最大残留限量》 (GB31650—2019)  规定，恩诺沙星可用于牛、羊、猪、兔、家禽(产蛋期禁用)、鱼及其他动物，并区分动物肌肉、脂肪、肝、肾、皮，规定了 100微克/千克至300微克/千克不等的最高残留限量。食用恩诺沙星含量  超标的动物制品，可能会出现腹痛、腹泻、呕吐、头疼、皮肤瘙痒等， 长期食用将导致该物质在人体内积蓄，还可能使人体产生耐药性，给人  体健康带来诸多危害。对于在食品动物养殖等过程中超限量或者超范围 使用恩诺沙星，动物肉类制品中含有严重超出标准限量的兽药残留的，可以按照生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

需要注意的是，对于食用农产品“超范围”滥用添加行为的认定， 要注意把握“超范围”的外延。根据农产品质量安全法的规定，食用农 产品既包括食用植物，也包括食品动物，在认定食用农产品的“超范围” 滥用添加行为时，应当区分食用植物和食品动物，把握各自“超范围” 的外延，而不能将食用植物种植过程中使用兽药或者食品动物养殖过程  中使用农药的行为，也解释为“超范围”滥用添加行为。因此，即使在认定豆芽属于食用农产品的地方，因豆芽属于食用植物，而非食品动物，在豆芽制发过程中使用兽药的行为，也不属于2013年《办理食品案件解 释》第八条第二款规定的“超范围”滥用添加行为。第一种意见缺乏对“超范围”一词的正确界定。

(三)在豆芽制发过程中添加兽药恩诺沙星的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪

根据刑法第一百四十四条的规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、 有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品 的，按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。因此，构成生产、销 售有毒、有害食品罪，要求食品中掺入“有毒、有害的非食品原料”。根  据2013年《办理食品案件解释》第二十条的规定，应当认定为“有毒、 有害的非食品原料”的物质包括：法律法规禁止在食品生产经营活动中 添加、使用的物质；国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非  食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；国务  院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；其他危害人体健康的物质。

根据上述规定，“有毒、有害的非食品原料”要同时满足“有毒、有 害”和“非食品原料”两个条件，即因危害人体健康被禁止在食品、食用农产品中添加、使用的物质。同时，“有毒、有害的非食品原料”难以 确定的，2013年《办理食品案件解释》第二十一条规定，司法机关可 以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。司法实践中，“有毒、有害的非食品原料”难以确定， 一般是指某种“非食品原料”的毒害性不明。对 于毒害性明确的“非食品原料”,可以直接认定为“有毒、有害的非食品原料”

本案中，涉案恩诺沙星虽不属于2013年《办理食品案件解释》第二 十条“黑名单”中的物质，但恩诺沙星系兽药，无论豆芽被认定为食品还是食用农产品，均属于禁止在食品和食用植物中添加、使用的“非食 品原料”,且毒害性明确，因此，恩诺沙星被用于食品、食用植物的生 产、种植、销售、运输、贮存等环节时，可以被认定为“有毒、有害的非食品原料”。被告人周某峰在豆芽制发过程中使用兽药恩诺沙星作为抗 菌剂，经检测，查获的两批黄豆芽的恩诺沙星成分分别高达4730微克/ 千克、2950微克/千克，而且周某峰的作坊经营时间长、豆芽产量大、辐射地域广，其行为具有刑事可罚性。

综上， 一审、二审法院对被告人周某峰在豆芽制发过程中非法添加 兽药恩诺沙星的行为，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚是准确的。

(撰稿：浙江省温州市中级人民法院 涂凌芳 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)