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周孟雨:串通投标罪案件的有效辩护(一)
来源: 安徽金亚太律师事务所   日期:2020-06-09   阅读:

作者:周孟雨 安徽金亚太律师事务所专职律师

本文由四部分内容组成,即本文阅读指引、正文(一)、正文(二)、正文(三)。因篇幅有限,故分为三次推送。

本文阅读指引

一、 侦查阶段

(一) 相关信息检索及预估

1. 串通投标罪法律依据检索报告

(1) 《刑法》

(2) 《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

(3) 《中华人民共和国招标投标法》

(4) 《招标投标法实施条例》

(5) 《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》

(6) 《中华人民共和国政府采购法》

2. 分析犯罪构成要件

3. 串通投标行为的理解

4. 本罪立案标准及法定量刑幅度

5. 本地本罪量刑情况

6. 对当事人的定罪量刑预估,准备会见提纲

(二) 与侦查机关初步交涉

(三) 首次会见

1. 让犯罪嫌疑人签署授权委托书

2. 为其提供法律咨询

3. 询问其有关案件实体情况及程序性事项

4. 询问私人事宜、转达亲友问候、进行必要安抚

(四) 汇总事实、分析案件

1. 审查本案是否存在违法管辖

2. 帮助犯罪嫌疑人对侦查人员违法行为申诉控告

3. 如果存在非法方法收集的证据,及时申请排除

4. 及时向侦查机关提交书面辩护意见

5. 认为不构成犯罪的,可向检察机关申请立案监督

(五) 密切跟踪案件进展,及时提交律师的其他意见

1. 未提请批捕,立即向侦查机关提交变更、解除强制措施的申请书

2. 一经提请批捕立即向检察机关提交不予批捕意见书

3. 批捕后,向检察院刑事执行检察部门提出羁押必要性审查意见书

二、 审查起诉阶段

(一) 与检察机关初步交涉

1. 及时预约阅卷,第一时间了解证据材料

2. 全方位、无遗漏阅卷,所有证据卷、文书卷均复制,包括封面及封底

(二) 阅卷

1. 重点阅读《起诉意见书》,了解犯罪嫌疑人的身份情况及到案经过、侦查查明的事实和证据、涉嫌的罪名及适用法律

2. 案情复杂,可制作案件人物关系图、案件时间节点图

3. 认真、细致阅读案卷材料,比对、分析证据,视情况制作阅卷笔录

4. 案件疑点整理(用于会见时询问犯罪嫌疑人核实,为庭审发问做准备)

(三) 会见

(四) 检索

(五) 密切跟踪案件进展

1. 犯罪嫌疑人在押的,向检察机关申请取保候审

2. 犯罪嫌疑人在押的,向检察院刑事执行检察部门提出羁押必要性审查意见书

3. 及时了解补充侦查信息,移送法院信息

4. 退回补充侦查的,及时补充阅卷

5. 采取强制措施超过法定期限的,请求解除强制措施

(六) 分析案件,形成辩护意见

1. 证据辩护

2. 案件定性辩护

(1) 投标人虽然围标,但没有损害招标人或其他投标人利益

(2) 名为“招投标”但不符合招投标法规定的形式要件,不能认定为招投标活动

(3) 单位犯罪辩护为个人犯罪

3. 具体数额的辩护

4. 量刑情节的辩护

5. 实务争议热点结合本地司法实践,发现其他合适辩点

(1) 非招投标法意义上的招标人和投标人可以成为串通投标罪的主体?

(2) 行为人采取挂靠、借用资质的方式参与投标,具有串通投标罪的主体资格?

(3) 自愿招标项目的串通投标行为是否构成串通投标罪呢?

(4) 串通投标中并未实际中标,其犯罪形态是既遂还是未遂?

(5) 单方自然人挂靠多家资质单位进行投标,并无串通行为的存在?

(6) 行贿并串通投标应数罪并罚?

(7) 受贿并串通投标应数罪并罚?

(8) 国有土地挂牌出让中串通竞买构成串通投标罪?

(9) 串通拍卖与串通投标是不同的法律概念,不宜将串通拍卖行为以串通投标罪论处?

三、 审判阶段

(一) 与审判机关初步交涉

1. 及时预约阅卷,第一时间了解证据材料

2. 全方位、无遗漏阅卷,所有证据卷、文书卷均复制,包括封面及封底

3. 联系承办人员,询问开庭时间,取得开庭传票

(二) 阅卷

1. 重点阅读《起诉书》,将起诉书与起诉意见书进行对比,掌握公诉机关在指控事实、证据、罪名及适用法律方面有无变化

2. 与在检察院阅卷材料比对,查看证据增减情况

3. 重点查阅检察院自行收集证据材料

4. 补充审查起诉阶段所作的人物关系图、时间关系图、阅卷笔录、疑点归纳、辩护意见等法律文书

(三) 会见

(四) 密切跟踪案件进展

1. 犯罪嫌疑人在押的,向法院申请取保候审

2. 犯罪嫌疑人在押的,向检察院刑事执行检察部门提出羁押必要性审查意见书

3. 及时了解补充侦查信息

4. 退回补充侦查的,及时补充阅卷

5. 采取强制措施超过法定期限的,请求解除强制措施

(五) 检索信息,分析案件,形成辩护意见

(六) 庭前准备

1. 确定发问提纲(包括发问被告人、同案被告人、被害人、证人、鉴定人等)

2. 确定质证提纲

3. 确定举证提纲(如准备提交证据)

4. 制作初步辩护提纲提交承办法官,反映辩方观点,方便法官了解案情

5. 如符合法定情形,申请召开庭前会议,进行庭前沟通,把握辩护机会

(七) 参加庭前会议

(八) 出庭

正文(一)

招标投标作为一种竞争性的缔约方式,最先在我国的建设工程项目和利用国际金融机构贷款采购项目上引入,并因其特有的广泛性、公开性、公平性、公正性而推行适用于我国经济交往的各个领域。但招标投标活动中不乏串通投标(围标)、弄虚作假违法违规等现象,且频频发生,以串通投标罪进行定罪处罚的案件也逐年递增。2019年,串通投标罪案件的增长率高达60%(详见图表1)。

  

其中,湖北、浙江、湖南、江西、安徽等地为本罪案件高发地(详见图表2)。

未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。串通投标罪犯罪嫌疑人实施的行为究竟是否是我国《刑法》所规定的串通投标行为?律师接受串通投标罪犯罪嫌疑人(被告人)及其家属的委托介入案件后,应该如何入手,实现有效辩护,从而最大程度地维护犯罪嫌疑人(被告人)的合法权益?笔者将以刑事诉讼各阶段律师可为工作为序,浅谈如何实现串通投标罪案件的有效辩护。

一、侦查阶段

(一)相关信息检索及预估

律师接受被羁押的犯罪嫌疑人的家属的委托后,应当根据其涉嫌的罪名(串通投标罪)以及其家属告知的相关事实,进行本罪相关法律法规的检索、汇总,分析犯罪构成要件,遇有构成要件要素理解模糊的情形,查询相关论文期刊以及裁判观点,正确理解相关要素,辨明相关易混淆罪名,明确量刑规范,了解地区相关判例,对认定相关罪名及量刑的可能作出预估。

1.串通投标罪法律依据检索报告

(详细报告省略、内容简要如下)

(1)《刑法》

第二百二十三条 投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。

(2)《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

第七十六条 投标人相互串通投标报价,或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;(五)虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过行政处罚二次以上,又串通投标的;(六)其他情节严重的情形。

(3)《中华人民共和国招标投标法》

第三十二条 投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

(4)《招标投标法实施条例》

第三十九条:禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;(二)投标人之间约定中标人;(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

第四十条有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(五)不同投标人的投标文件相互混装;(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

第四十一条 禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

(5)《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》

第三条:投标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第一款的规定,实施下列串通投标行为:(一)投标者之间相互约定,一致抬高或者压低投标报价;(二)投标者之间相互约定,在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标;(三)投标者之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;(四)投标者之间其他串通投标行为。

第四条:投标者和招标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第二款的规定,进行相互勾结,实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为:(一)招标者在公开开标前,开启标书,并将投标情况告知其他投标者,或者协助投标者撤换标书,更改报价;(二)招标者向投标者泄露标底;(三)投标者与招标者商定,在招标投标时压低或者抬高标价,中标后再给投标者或者招标者额外补偿;(四)招标者预先内定中标者,在确定中标者时以此决定取舍;(五)招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

(6)《中华人民共和国政府采购法》

第七十七条:供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)提供虚假材料谋取中标、成交的;(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;(四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的;(五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;(六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标、成交无效。

第七十八条:采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的,按照有关法律规定处以罚款,可以依法取消其进行相关业务的资格,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

2.分析犯罪构成要件

在定罪体系方面,以“违法”与“责任”为支柱的两阶层的犯罪构成体系(与以“构成要件符合性”“违法性”“责任性”为支柱的三阶层犯罪构成体系没有本质的区别)是以德日为代表的当今大陆法系的主流体系,尽管其具有一定的优越性,在我国也已经为越来越多的人所接受,但我国传统理论的犯罪构成体系即四要件体系:犯罪主体、主观方面、客体、客观方面在实务处理中为更多的法律共同体成员掌握,故,笔者以传统的四要件体系入手分析本罪的构成要件。

(1)本罪侵犯的客体为复杂客体,既侵犯招标人、其他投标人或国家、集体的合法权益,又侵犯社会主义市场经济的自由贸易和公平竞争的秩序。

(2)本罪的客观方面为本罪在客观方面表现为串通投标的行为。包括投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的行为,也包括投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的行为。

(3)本罪的主体是既可以是自然人,也可以是单位,但仅限于招标人和投标人。

(4)明知自己的串通投标行为会造成损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法权益,而仍然希望并追求这种结果的发生从而实施犯罪行为。过失不构成本罪。


 
 
 
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