广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书
（2011）茂中法民一终字第175号
上诉人戴XX因与被上诉人张XX、原审被告张XX合伙协议纠纷一案，不服广东省电白县人民法院（2011）电民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人及其委托代理人、被上诉人的委托代理人、原审被告张XX的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认为：原告与被告戴XX、张XX在协议中约定，由原告提供30万元作为流动资金从事光波炉生产经营，该资金在生产出第一批产品后二年内退还，并按2%月利率支付利息给原告，原告注入资金后，两被告以其两人为股东向工商行政部门申请注册成立公司进行生产经营，两被告在经营期间按协议约定向原告支付利息至2010年10月，此后的利息及投入的资金两被告没有按协议约定支付给原告，因此，原告请求被告偿还借款300000元及利息，依法有据，本院予以支持。被告戴XX辩称原、被告之间是合伙关系而非借贷关系，原告要求收回投资款应该在企业清算后，况且两被告不应作为本案被告，公司才是本案的适格被告。虽然原、被告三人签订协议进行合作经营光波炉生产，协议签订后，两被告以各占50%股权向工商部门申请注册成立公司，两被告是实际的经营者，原告不参与经营和管理，只是投入资金，按时收回固定的利润。因原、被告之间应确定为借贷关系，被告戴XX的辩称理由不足，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条的规定，判决如下：判令被告戴XX、张XX在本判决发生法律效力之日起十日内清偿人民币300000元及利息（利息按月利率2%计算，从2010年11月1日起计至2010年12月31日止）给原告张XX。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5980元、诉讼保全费2080元，均由被告戴XX、张XX负担。
宣判后，原审被告戴XX上诉称：一、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间是合伙关系。根据上诉人、被上诉人与原审被告之间签订的《协议书》已经确认三人之间存在的是合伙关系。在签订《协议书》之后，设立吴川市XX公司，并以公司的名义对外经营。公司成立后，被上诉人主管财务工作，上诉人戴XX主管生产及技术工作，原审被告张XX主管昆明销售点的销售业务。自合伙经营至今，从未进行过结算，盈亏情况不明。并且《协议书》约定的合伙期限未满，合伙继续有效。由此可见，三方所形成的法律关系属于合伙关系，必须依照合伙的有关法律规定来处理发生的纠纷。但原审法院却在认定《协议书》的效力后，又不确认三方之间的合伙关系，明显存在错误。二、《协议书》第三条属于保底条款，依法应确认无效。根据《协议书》约定，三方的合伙条款是被上诉人投入资金30万元，上诉人戴XX以厂房、设备出资，原审被告张XX以劳务出资。而《协议书》第三条又约定被上诉人的出资除每月要计2%的利息外，本金要在两年内收回，这一约定明显违背民法通则关于合伙共负盈亏、共担风险的原则。第三条条款是无效条款，被上诉人依据无效条款请求上诉人以及原审被告支付30万元本金及每月2%的利息没有法律依据。三、合伙关系存续期间，在合伙企业未有清算前，合伙人不得请求分割合伙财产。根据《合伙企业法》第二十条“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”以及第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，但是，本法另有规定的除外”的规定，被上诉人张XX投资的叁拾万元资本金已经作为合伙企业的财产，其在合伙企业清算前是不能够要求分割的。四、被上诉人张XX以上诉人戴XX以及原审被告作为本案被告提起一审诉讼，主体不适格。《协议书》第三条、第四条第2项明确约定，企业是还款义务人。不论这些条款是否有效，被上诉人诉请还款时，被告只能是企业而不是合伙人，因此吴川市XX公司才是本案的适格被告。综上所述，上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张XX答辩称：一、本案名为合伙纠纷，实为借贷，故一审判决正确。本案根本不存在合伙企业，故不存在清算和分割合伙财产问题。三方仅存一份协议书，内容虽似合伙协议，但属借贷内容。本案不能将吴川市XX公司当作三方的合伙企业。戴XX与张XX设立的公司与张XX无关，不能将张XX当作该公司股东。而协议书内容不违反法律规定，是三方真实意思表示。按约定，张XX提供30万元，确定归还本息的时间，这与另约定占企业三分之一股份并不矛盾，也不属保底条款，因保底条款适用于企业之间联营关系，不适用民间借贷。本案被上诉人提供借款作为便利股，但合伙企业未成立，而上诉人和张XX利用被上诉人资金另外设立公司，并通过公司运营形式偿还利息。二、原告起诉对象不存在主体错误，吴川市XX公司没有依据成为被告。原告是根据协议书起诉，协议方是戴XX与张XX，其两人将原告的30万元借款用于设立公司，因此三人合伙停留在协议订立层次，根本未成立合伙企业实体，而协议与戴XX与张XX设立的公司毫无关联。三、原告诉求有充分证据支持，而上诉人称原告参与公司管理并提供的证据是不能成立的。协议书是借款的意向，上诉人也称确已经到，只不知道是多少。一审时原告提供帐簿，清楚记载戴XX与张XX借取原告资金情况。虽然帐簿记载收取原告的出资已超过协议约定的30万元，但超过部分的本息逐渐收回。原告以协议书的基础起诉30万元，其它超额部分属于放弃，这是法律允许的。上诉人二审提供的证据不属于新证据，还有证据是单方伪造的，不应采纳。综上所述，请二审驳回上诉。
原审被告张XX称：吴川市XX公司的原始股东为上诉人及我方两人，被上诉人张XX不是公司股东。被上诉人张XX借资30万元是事实，我方对原审判决毫无异议，愿意和上诉人一起还款给被上诉人。
本院经审理查明：2007年12月1日，被上诉人张XX（甲方）与上诉人戴XX（乙方）、原审被告张XX（丙方）签订一份《协议书》，该《协议书》约定的主要内容为：“经甲乙丙三方协商一致，同意共同生产光波炉，三方同意签订本协议。一、生产厂房位置范围：戴XX将位于吴川市王村港的厂房以及厂房内机械等附属物作为三方生产经营管理合股条件。二、合同生产期限：合同生产期暂定十年，即从2007年12月1日至2017年12月31日。三、生产资金及经营管理方式：张XX于2007年12月1日一次性投入资本金人民币叁拾万元，作为安装厂房相关生产管理用电费用以及流动资金。资本金叁拾万元整按月息2%计，每月利息在当月最后一天一次性支付。四、三方权利与义务：1、企业生产权与经营权属甲乙丙三方共同等额拥有。张XX提供资本金30万元，戴XX提供厂房及生产机械等附属物。张XX负责产品销售及卖出的货款收缴。三方各占企业股份三分之一。2、企业自卖出第一批产品后应逐步归还张XX投入的资本金，归还比例由三方共同商定，但还清资本金期限不能超过两年。3、企业内的卫生、工人计生、治安、消防等管理由三方共同负责。4、企业利润三方平均分配，资本金利息三方共同负担，属国家规定的应缴的各种费用三方共同负担。5、如果在生产经营过程中有亏本情况，三方需平均分担甲方张XX所投入的资本金及利息，平均分担一切在生产经营过程中所发生的费用。五、违约责任：1、三方中，在合同生产期限内任何一方都不准变更合同股份，如果哪一方需退出股份的，需三方当事人共同协定。2、合同期满后，清偿一切费用后，甲丙方将厂房及机械等不可动附属物退还给乙方。六、其他事项：1、合同生产期间，厂房修缮及费用由三方负责，合同生产期满后，经三方共同协商，在同等条件下应优先考虑三方股份”。
协议签订后，被上诉人张XX投入资金，开始在上诉人戴XX提供的位于吴川市王村港的厂房内生产光波炉。上诉人戴XX、被上诉人张XX、原审被告张XX三人均参与了产品的生产、管理及销售。但三人一直未进行过结算。2008年6月19日，上诉人戴XX与原审被告张XX作为股东成立了吴川市XX公司，注册资金为3万元，上诉人戴XX与原审被告张XX各以现金出资1.5万元,公司住所地位于吴川市王村港工业区。
另查明：2010年12月28日，被上诉人张XX向原审法院起诉称：原被告三人协议合伙生产光波炉，协议约定原告投入资金30万元作为入股方式，戴XX以厂房和机械作为合股条件，张XX负责产品销售和货款收缴，三方各占股份三分之一。但被告除陆续还息外，30万本金尚未偿还，故请求判决两被告依合伙协议偿还原告借资30万元，并按协议支付利息12000元（从2010年11月至12月）。二审庭审时，被上诉人张XX的诉讼代理人辩称张XX支付借款的证据来自于张XX自已记载的帐本中的三笔款项，分别是2008年1月2日的“张XX来款10万元”、1月7日的“张XX来款50万元”、1月8日的“张XX来款20万元”，共计80万元，现在起诉要求归还的30万元就被包含于这80万元当中，对多出部分的款项已放弃主张权利。
本院认为，上诉人戴XX与被上诉人张XX、原审被告张XX于2007年12月1日签订的《协议书》是当事人真实的意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。本案的争议焦点在于：三人签订的《协议书》是属于合伙协议还是借款协议，被上诉人张XX诉称款项是合伙的投资款或是借款。
一、从《协议书》的文义上判断。首先，协议明确约定了由上诉人戴XX提供厂房设备、被上诉人张XX投入30万元资金及原审被告张XX负责销售的方式共同生产经营光波炉、三方各占股份三分之一，还约定利润和费用由三方平均分配负担。这些协议内容明显符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”规定的个人合伙的情形。其次，开始生产光波炉之后三人虽未成立个人合伙企业，但《协议书》中也明确载明了《中华人民共和国合伙企业法》第十八条中规定的合伙协议应当载明的事项。第三，与之相反，《协议书》中没有任何关于上诉人及原审被告张XX两个人向被上诉人张XX借款的意思表示。协议中关于被上诉人张XX30万元所表达的意思是“一次性投入的资本金”，用途是作为准备生产的前期费用，只是约定了开始生产后所得要首先偿还该项投入的本息。综上，从文义上判断，本案当事人签订的《协议书》实属个人合伙协议而非借款协议，被上诉人张XX的30万元实属其入伙的投资款而非借给上诉人的借款。
二、从有无借款之事实上判断。被上诉人张XX诉称上诉人及原审被告张XX向其借款30万元，却不能提供任何关于30万元的借据或者收款收据；其主张的依据是三笔各为10万元、20万元、50万元共80万元的记载为“张XX来款”的账目，但“张XX来款”不能显示出有借款的意思表示和性质。另外，被上诉人辩称30万元的用途是借给上诉人及原审被告张XX以成立吴川市XX公司，但该电器公司的注册资金只有3万元，是由上诉人和原审被告张XX各出资1.5万元，而无需30万元，故被上诉人该借款用途之理由不符合事实。综上，被上诉人张XX不能证明有上诉人及原审被告张XX向其借款30万元的事实。张XX诉称的30万元实质为其向三人合伙的资金入股。张XX在原审起诉时其诉状中所称的“协议约定原告投入资金30万元作为入股方式”也印证了此事实。
综上所述，本案属合伙协议纠纷，被上诉人张XX所主张的30万元不能按自然人之间民间借贷纠纷的性质来处理，而应按《协议书》的约定依照有关合伙的法律规定向三方的个人合伙经营体主张处理。因此被上诉人张XX要求上诉人戴XX与原审被告张XX偿还30万元借款没有事实及法律依据，应驳回其诉讼请求；被上诉人张XX可另行以合伙纠纷主张权利。原审判决将本属合伙协议纠纷当作借款纠纷来处理属于认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省电白县人民法院（2011）电民初字第94号民事判决；
二、驳回原审原告张XX的诉讼请求。
一审案件受理费5980元、诉讼保全费2080元；二审案件受理费5980元，均由被上诉人张XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 光 新
审 判 员 徐 金 宝
代理审判员 陈 琪 奕
二0 一一年十月三十一
书 记 员 钟 娟 赖 杰 宁
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