作者:陈宏,重庆市渝中区人民检察院检察长,一级高级检察官。 

摘要

刑法修正案(十一)将“自洗钱”纳入洗钱罪的打击范围后需要明确适用规则。自洗钱犯罪的客观要件为行为人实施了刑法第一百九十一条规定的五种洗钱行为之一或几种。主观方面的认定需要结合行为人对犯罪所得及其产生的收益的认知、态度以及持有、转移、处置方式等进行综合判断;客观方面的认定要尊重刑法的谦抑性原则,不能完全抛弃事后不可罚、期待可能性理论,对无法使上游犯罪所得及其产生的收益形成合法外观的单纯持有、占有、藏匿或仅将犯罪所得用于正常生活开支的一般消费行为,应排除在自洗钱犯罪行为之外。 

“自洗钱”是指行为人在实施上游犯罪之后,对犯罪所得及其产生的收益进行“清洗”以使之合法化的行为。“他洗钱”是上游犯罪行为人将犯罪所得交给专门的洗钱行为人“清洗”以使之合法化的行为。与“他洗钱”相较而言,“自洗钱”行为人参与了上游犯罪与洗钱犯罪全过程。自洗钱行为入罪一直以来面临着事后不可罚、期待可能性等传统刑法理论的制约,认为可以被上游犯罪直接吸收,不需要单独定罪。本文结合我国洗钱罪的立法模式,探讨自洗钱犯罪行为的适用规则。

一、“自洗钱”犯罪的客观方面 

自洗钱犯罪的客观方面包括客体和客观行为两个方面。其中,客体主要论证自洗钱犯罪纳入刑法打击的必要性问题,客观行为主要集中讨论自洗钱和他洗钱的行为样态有何不同以及不同的原因。若用刑法期待可能性理论分析自洗钱行为,系将自己犯罪所得加以“漂白”的行为,就常理而言系人之常情,并无刑罚处罚的必要。再者,掩饰或隐瞒自己犯罪所得,只是持续享受犯罪成果而已,并未侵害新的法益,属于事后不可罚行为。但其实,就洗钱罪本身的发展来看,其所保护的法益已经脱离上游犯罪开始独立,如果将其所保护法益视为“国家对于特定重大犯罪予以追诉及处罚的国家利益”,不同于诈骗罪等前置犯罪所保护的财产法益等,则洗钱行为系对新法益的侵害,应构成新的犯罪。在解释论上,若视洗钱罪构成要件中的掩饰、隐瞒行为为特殊行为类型,不同于传统赃物犯罪等在犯罪行为后对犯罪所得之继续占有,而系通过实施掩饰、隐瞒等,使犯罪所得及其产生的收益形成合法外观之新行为,如此可为支持处罚自洗钱行为提供立论,这也是自洗钱犯罪认定的本质标准。相关国际条约及我国台湾地区“洗钱防制法”对洗钱行为定义时并未区分自洗钱和他洗钱行为,但区分了自洗钱与他洗钱的行为样态,从而突出洗钱罪处罚的必要性应当体现在对上述新法益的侵害性上。

自洗钱与他洗钱行为样态最大的区别在于“收受、持有或使用型”洗钱犯罪中,国际条约和我国台湾地区“洗钱防制法”均规定“收受、持有或使用型”洗钱犯罪行为对象必须为他人特定犯罪所得,否则不构成洗钱罪。主要理由是行为人本人对犯罪所得直接予以消费处分,或仅将自己犯罪所得交予其他共犯由其代持,属于犯罪后正常或单纯利用不法利益的行为,并未造成金融秩序的紊乱,以及阻碍侦查机关侦查资金去向从而侵犯新的法益,属于事后不可罚行为。在意大利刑法中也规定,上游犯罪的行为人,使用、替换或转让由该犯罪活动产生的金钱、物品及其他赃物进行投机、经营、金融和创业活动,以具体地阻碍其犯罪来源识别的,才属于自洗钱犯罪。可见,各国刑法在打击自洗钱犯罪时,对自洗钱犯罪的行为样态作了较为严格的界定。

我国刑法修正案(十一)出台后,未区分自洗钱和他洗钱,只列举了五种洗钱罪的行为样态:(一)提供资金账户的;(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转账或者其他支付结算方式转移资金的;(四)跨境转移资产的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。可以说,我国将洗钱犯罪中常见的处置、多层化及整合犯罪所得及其产生的收益所普遍需要的金融手段均列为了洗钱罪的行为样态,这与国际条约及我国台湾地区规定的洗钱罪样态并不相同,减少了价值判断的成分,有利于自洗钱犯罪的客观要件认定。但单纯从前四种行为本身的特征看,其均属于中性且无涉犯罪的正常金融活动行为,无法体现洗钱的本质和内涵,简单适用可能会扩大洗钱罪的打击范围。反而是第五项的兜底条款既是对洗钱行为的兜底设置,更是对洗钱行为客观特征的诠释和限定。

在“提供资金账户型”洗钱行为中,由于资金账户本身的功能即是收取和转移资金,故其基本用于收取犯罪所得及其产生的收益,类似于国际条约及我国台湾地区“洗钱防制法”中的“收受型”洗钱行为,是否需要将其排除在自洗钱犯罪之外,实践中争议较大。笔者认为,“提供资金账户”的行为是否系洗钱,不应从行为对象系自己犯罪所得还是他人犯罪所得进行区分,而应从行为的法益侵害性角度进行区分,即提供资金账户的行为是否“使犯罪所得及其产生的收益形成合法外观之新行为”,从而“具体地”阻碍了对犯罪所得及其产生的收益来源的认定。行为人提供个人资金账户后用于收取犯罪所得及其产生的收益的,并未切断犯罪所得及其产生的收益与行为人本人、被害人、集资参与人、购毒人等资金支付方的关联,资金流向并没有因提供资金账户的行为而产生断点,反而从被害人的账户流水中可以清晰查实资金去向,无法产生掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益之客观效果,则不属于洗钱行为。真正能够体现掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益之客观效果的行为是后续的转账、取现、转换之多层化行为,这种多层化极易造成犯罪所得及其产生的收益与合法资金混同,从而将违法所得之来源合法化,具有刑罚规制的必要。当然,如果提供资金账户的行为人没有实施后续洗钱行为或没有参与事前共谋,则不构成自洗钱犯罪。如果行为人提供的资金账户系通过收买、窃取等非法方式获取的,资金账户与行为人之间无法产生关联性,则可考虑构成自洗钱犯罪。在最高人民检察院、中国人民银行联合发布的惩治洗钱犯罪典型案例“雷某、李某洗钱案”中,行为人除了具有提供资金账户的行为,更重要的是还存在大额取现或将大额赃款在多个账户间进行频繁划转,为避免直接转账留下痕迹,将转账拆分为先取现后存款,割裂交易链条等多种使赃款性质合法化的典型洗钱手段。这提醒检察人员在司法实践中应坚守洗钱罪的本质,全面调取展现洗钱行为特征、涉案资金去向、资产转换方式等证据,判断行为人行为有无洗钱本质特征,对于不符合自洗钱犯罪本质但符合期待可能性和事后不可罚理论的,不应作为自洗钱犯罪打击处理。

实践中,上游犯罪行为人将犯罪所得及其产生的收益持有或使用的情况非常多,其中“持有”主要表现为自己直接占有或由他人通过代持、典当、拍卖等方式帮其占有;而“使用型”洗钱行为的典型表现为行为人将犯罪所得及其产生的收益直接用于购买房产,投资股票、期货等金融资产,甚至赌博挥霍等。这种“持有或使用型”行为是否全部构成自洗钱犯罪同样需要结合自洗钱犯罪的立论基础分情况处理。单纯地持有、占有犯罪所得及其产生的收益并不属于自洗钱行为,甚至单纯地只是将犯罪所得及其产生的收益予以藏匿,也不构成自洗钱行为,因为在这种情况下,行为人并未另外实施将犯罪所得及其产生的收益予以转换的行为,犯罪所得及其产生的收益状态、性质也未发生变化,披上合法外衣。区分的关键仍在于行为人使用犯罪所得及其产生的收益时有无切断与上游犯罪的关系,只有在切断时,才可考虑构成自洗钱犯罪。这里需要对“消费”行为进行明确的界定,即行为人为了一般生活所需的小额消费可以不认定为自洗钱犯罪,而对于行为人以消费为幌子,意图通过消费掩饰或隐匿犯罪所得及其产生的收益的来源,将犯罪所得及其产生的收益直接予以消费处分的,构成自洗钱犯罪。

二、“自洗钱”犯罪的主观方面 

洗钱罪的主观构成要件有两种立法模式:一种是犯罪目的模式,其主观方面为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益之犯罪目的。另一种是主观明知模式,其主观方面为明知系上游犯罪所得及其产生的收益,对上游犯罪的性质或犯罪事实有明确认知。主观明知的立法模式意味着行为人对洗钱罪的上游犯罪要有评价性认识,要求十分苛刻。从实然的规定来看,刑法修正案(十一)出台前刑法第一百九十一条的罪状表述中使用了“明知”“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的术语,这是长期以来司法实践的认定难点,也是制约司法机关查处洗钱罪的棘手问题。

刑法修正案(十一)删除了刑法第一百九十一条中的“明知”规定,只规定洗钱罪的主观目的为“为掩饰、隐瞒毒品犯罪等上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质。”从学理解释来看,犯罪目的是指直接故意犯罪中行为人希望通过实施犯罪行为实现的结果。主观明知是犯罪故意的认识因素,包含两方面的内容,分别是构成要件的事实性认识与评价性认识。所谓事实性认识是犯罪故意中第一层次的内容,是指行为人对于发生犯罪构成要件事实的明知。由此可见,犯罪目的中必然存在行为人对犯罪构成要件的事实性认知因素,但不必然要求有评价性认识。犯罪目的的立法模式回归了洗钱罪的本质,取消了对上游犯罪行为性质的认识要求,极大降低了洗钱罪的主观构成要件证明标准,应当说只需要行为人认识到系犯罪所得及其产生的收益即可,而不需要认识到具体来源于何种犯罪,但相比于主观明知模式,犯罪目的模式还要求司法机关证明行为人在明知系上游犯罪所得及其产生的收益的基础上,具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益之犯罪目的。犯罪目的的认定可从三个层面着手:

一是行为人的身份背景、职业经历、认知能力、前科情况等。司法实践中,应注意收集运用行为人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者本人因从事同类行为受到处罚的情况等证据后进行综合判断。实践中,金融从业人士和律师系洗钱罪的两大高发主体,这些主体熟悉洗钱手段和国家的金融管理制度,如果其从事了洗钱行为,可以直接推定其具有洗钱的犯罪目的。在电信诈骗、网络犯罪高发的情况下,一部分行为人沦为专门的卡商、车手,多次受过行政处罚甚至是刑事处罚,其对提供资金账户后的用途、使用他人银行卡取现、转账等行为性质一般具有概括性的认识,可以推定其具有洗钱的犯罪目的。

二是行为人对上游犯罪的知悉程度。对于自洗钱的直接正犯而言,由于其参与了上游犯罪与洗钱的全过程,犯罪目的的证明与认定并不存在问题,只要其在完成上游犯罪之后又实施了刑法修正案(十一)规定的五种洗钱行为样态,就可以认定其构成自洗钱犯罪。但是对于参与上游犯罪的其他间接正犯,如非法集资犯罪中的业务员、财务人员等因“工作需要”提供资金账户的,其主观上是否具有帮助直接正犯掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪目的,证明与认定起来则比较困难。2020年最高法、最高检、公安部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第6条规定了一种证明方法,即主观上认识到是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪所得及其产生的收益,并实施该条第一款规定的洗钱行为的,可以认定其具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的目的,但有证据证明不是为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的除外。这种证明方法更多适用于直接正犯,在间接正犯上适用空间较小,间接正犯则需要运用本文罗列的第一种和第三种推定方法认定。

三是行为人有无违反必要注意义务。这种注意义务来源于两个方面:一方面是正常的市场交易和伦理规则。此点在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的司法解释中均有相关立法经验,如出具造假的买卖合同或通过虚假交易外观掩饰资金去向等。另一方面是反洗钱方面的法规体系。国外的洗钱罪大多规定在单独的反洗钱立法中,其同时规定了金融机构、金融账户主体甚至非金融机构的反洗钱义务。我国规制反洗钱行为的法律法规比较分散,1999年中国人民银行《银行卡业务管理办法》、网络安全法、反洗钱法中均有这方面的规定,下一步建议进一步完善我国反洗钱法律法规体系,尤其应加快推进反洗钱法的修改,科学设置金融机构、金融账户主体甚至第三方支付机构等新型市场主体,在大额交易申报、可疑交易冻结与申报等方面的反洗钱义务,如,在金融账户开户时金融机构要履行对账户申请人的身份识别义务,书面告知客户禁止出租、出借、出售信用卡及相应的法律后果。行为人窃取、收买或以其他非法方式提供资金账户以及收取不信赖之人的银行卡等金融账户后取款(车手),违背反洗钱法中的大额资金交易申报义务转移资金的,均可成为证明行为人主观犯罪目的的推定事项。

综上,是否为自洗钱行为,应坚持主客观相统一原则,就犯罪全部过程(主观、客观)加以观察。首先应判断行为人获取犯罪所得及其产生的收益之后,有无再实施新的刑法规定的洗钱行为之一或几种,这样就可以将单纯占有、窝藏犯罪所得及其产生的收益的行为排除在自洗钱犯罪之外。对实践中新出现的洗钱方式,应在坚持自洗钱犯罪本质的基础上进行区分,判断这种行为方式是否使上游犯罪所得及其产生的收益之性质、来源、所在地、所有权或其他权利发生改变,从而妨碍上游犯罪所得及其产生的收益来源之追查。

三、“自洗钱”犯罪的具体适用 

自洗钱犯罪入刑后,司法实践中探讨比较多的是毒品犯罪中自洗钱犯罪与刑法第三百四十九条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的区别以及电信网络诈骗等犯罪集团中的“取款车手”的刑责认定。毒品犯罪中自洗钱犯罪的司法认定涉及对自洗钱犯罪本质的理解与运用。刑法规定的窝藏、转移、隐瞒毒赃罪,是指明知是毒品犯罪所得的财物而为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒的行为。可见,窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的犯罪主体必须是犯罪分子以外的其他人,犯罪分子本人窝藏、转移、隐瞒毒赃的行为并不属于该罪的规制范围,但是否可以自洗钱犯罪进行规制,产生了两种相反意见。第一种意见认为,自洗钱的行为方式应当局限于掩饰和隐瞒,而不包括占有、使用、窝藏、转移等“物理反应”的行为,否则就是重复评价或者违反期待可能性。第二种意见认为,只要犯罪分子本人出于掩饰、隐瞒毒赃的目的实施了窝藏、转移、隐瞒行为,虽然不构成窝藏、转移、隐瞒毒赃罪,但可考虑构成自洗钱犯罪。

笔者同意第一种意见。前已论及,理论上自洗钱犯罪与他洗钱犯罪在行为样态上应有所区分,单纯的占有、使用和藏匿犯罪所得及其产生的收益的行为并不属于洗钱行为,判断的关键仍在于犯罪分子的行为有无改变毒赃的性质,使其披上合法的外衣。刑法修正案(十一)在将自洗钱行为单独成罪的同时,并没有同步调整窝藏、转移、隐瞒毒赃罪,即将犯罪分子窝藏、转移、隐瞒自己毒赃的行为视为犯罪,仍然坚持了事后不可罚理论。但如果犯罪分子本人在转移毒赃的过程中,同步借助了他人提供的资金账户收取毒赃和转移毒赃,使毒赃与合法资金混同,这种收取、转移行为起到了“漂白”毒赃的效果,应构成自洗钱犯罪。在大量的毒品犯罪中,犯罪分子均会通过窃取、收买、借用、租用他人银行卡收取毒赃后转移毒赃,这种行为的“漂白效果”十分明显,应构成自洗钱犯罪,但如果没有这种效果,只能以上游犯罪定罪处罚。

在探讨“取款车手”的刑责认定时也出现了两种意见。第一种意见认为,实践中的车手有两种,即“面交车手”和“提款车手”。“面交车手”亲自前往找被害人取款时,因上游犯罪还未达到既遂状态,因此构成上游犯罪的共犯。但对于“提款车手”,在被害人将资金汇入行为人提供的账户时,上游犯罪已经既遂,“提款车手”使用银行卡取款,从事的是上游犯罪构成要件以外的行为,在与上游犯罪行为人并无犯意联络的情况下,不构成上游犯罪的共犯,仅构成洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。第二种意见认为,根据刑法中的承继共犯理论,不论车手加入犯罪的时间点,上游犯罪行为是否已经既遂,只要车手具有继续实施、分担其他共犯的行为,仍应以上游犯罪的共犯处罚。

笔者同意第二种意见。探讨车手的刑责,确实需要将车手分为“面交车手”和“提款车手”。对“面交车手”而言,在“面交车手”与具体实施上游犯罪的行为人存在共谋的情况下,由于其收受犯罪所得的行为属于犯罪既遂的标志,即“面交车手”在被害人处取得犯罪所得才意味着犯罪既遂,此时才会产生犯罪所得。在没有犯罪所得的情况下,“面交车手”无法成立洗钱罪。而如果“面交车手”在获取犯罪所得之后,又另外实施了刑法规定的洗钱行为,则构成自洗钱犯罪,可以数罪并罚。但对于“提款车手”而言,由于其介入的时间点在犯罪既遂之后,此时犯罪所得已经客观存在,系一种事后行为,首先应考虑的是是否成立洗钱犯罪,除非“提款车手”与上游犯罪行为人就实施上游犯罪存在事先共谋或犯意联络,才可以考虑构成上游犯罪的共犯。但在存在事先共谋或犯意联络的情况下,是否可以同时构成洗钱罪从而成立想象竞合,存在争议。有观点认为,这种情况下的“提款车手”发挥的作用同于“面交车手”,其取款行为是将自己的犯罪所得交予其他共犯的行为,不构成洗钱罪。但笔者认为这种观点并未完全评价“提款车手”的实际作用,其并非单纯地收受或持有犯罪所得。一方面,“提款车手”具有共同实施上游犯罪的故意,为上游犯罪行为人提供了心理上的帮助作用,构成上游犯罪的共犯;另一方面,更重要的是,“提款车手”将银行卡内的资金通过ATM取款等方式转换为现金,导致资金流向出现断点,产生了掩饰、隐瞒犯罪所得的实际效果,系在上游犯罪实施完毕之后又实施的新的洗钱行为,符合洗钱罪的客观构成要件。主观方面,既然“提款车手”与上游犯罪行为人存在共谋,则必然已认识到其持有的财物属于上游犯罪所得,又实施了将犯罪所得取现的行为,因此可以推定其具有掩饰、隐瞒犯罪所得的目的。

刑法修正案(十一)出台后,对于这种既对上游犯罪有共谋,又对洗钱行为有共谋的情形,可以按照主客观相统一的原则以上游犯罪与洗钱罪数罪并罚。如果“提款车手”事前没有共谋参与上游犯罪,只参与了洗钱,并按照上游犯罪行为人的指示取现,同样构成洗钱罪,但这种情况并不属于自洗钱,构成他洗钱犯罪。

自洗钱犯罪的司法认定中还存在一种现象,即洗钱罪的追诉标准远低于破坏金融管理秩序犯罪等上游犯罪的追诉标准,尤其在非法集资犯罪案件中,主犯会要求底层的行政人员、财务人员、后勤人员、低层级业务员等从犯提供自己的个人资金账户来收取和转移集资款,这些人虽有部分认识到了自己行为的非法性,也认识到了提供资金账户是为了掩饰、隐瞒资金去向,但按照当下的刑事政策,以非法集资犯罪打击其行为十分慎重,但其可以构成洗钱罪,而洗钱罪的法定刑却高于非法吸收公众存款罪等非法集资犯罪的法定刑。实践中,不同量刑标准带来的量刑不均衡容易出现上述人员即使构成洗钱罪也不会被评价,而直接以非法集资犯罪从犯处理的现象。对此,一方面可以考虑提高洗钱罪的追诉标准,基本实现与上游犯罪尤其是破坏金融管理秩序犯罪的追诉标准相统一。另一方面,应在具体个案中平衡量刑,我国台湾地区的“洗钱防制法”直接规定“依洗钱罪所判处之宣告刑,不得超过前置特定犯罪之法定最重刑”。在目前未出台司法解释明确处罚原则之前,可对单纯车手和只提供资金账户的行为人以从犯处理,从而实现罪责刑相统一。