作者：刘继根（作者单位：浙江省宁波市鄞州区人民检察院）

刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。根据相关司法解释及行政法规，违法所得数额的内涵和外延在不同违法犯罪领域存在较大差别，因此，违法所得数额含义的明确对销售假冒注册商标的商品罪案件办理具有重要的实践意义。

笔者认为，销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额应认定为获利数额。

首先，在侵犯知识产权犯罪章节罪名中，非法经营数额、销售金额、违法所得数额三个概念的界限泾渭分明。尤其是在关于假冒注册商标罪的多则司法解释中，非法经营数额与销售金额系等同概念，非法经营数额与违法所得数额明确系两种不同的定罪量刑标准。据此，销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额的含义应该与该章节其他罪名中相关术语的含义保持协调，不能理解为非法经营数额或者销售金额，否则会破坏该章节罪名体系的协调性和一致性。

其次，刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额数额较大”改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，如果违法所得数额就是销售金额，此处修改就失去了意义。刑法修正案（十一）为厘清销售假冒注册商标的商品罪违法所得数额的范围提供了明确指示，违法所得数额不等同于销售金额。据此，刑法分则第三章中的违法所得数额都不应等同于销售金额，认定为获利数额更符合立法本意。

再次，鉴于违法所得来源的区分。对于贪污、受贿、诈骗等以非法占有为目的的取得利益型犯罪，犯罪成本极低，其违法所得与犯罪数额具有同一性，不再扣减成本。而对于销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等经营利益型犯罪，犯罪成本系必不可少的重要组成部分。销售假冒注册商标的商品是通过售假行为获取收益，因此，违法所得数额只能限定在售假环节获取的直接收益，比如购进原材料和进货价款属于售假行为的成本，应当作出相应的扣除，以“利差”作为违法所得数额。

销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额既然是获利数额，那么计算获利数额必然要求在非法经营数额（或销售金额）的基础上扣除一定成本。但成本应当限定在哪些范围，是否应包括税费、房屋租赁费等合理支出，实践中存在较大争议。笔者认为，如何扣除合理支出，应从三个维度分析计算：

纯粹以售假为目的实施销售假冒注册商标的商品行为，仅扣除购进价款。对于为了增加销量而付出的广告费用、物流费用、包装费用、赠品采购费用以及房屋租金、水电费、雇用人员工资等均应属于犯罪成本，根据任何人均不得从其犯罪活动获利的原则，不应扣除。从诉讼效率角度出发，扣减广告费、房屋租金等经营费用，势必造成司法实践中成本证明责任无限扩大化，据此也不宜将上述费用扣除。

真假混同销售假冒注册商标的商品行为，应当区别情形适度考虑扣除的范围。一是对未建立完备财务账册的，可推定具有规避处罚的目的，参考第一维度情形处理。二是对于可以提供相关财务账册的，以核算查证的非法与合法开支数额，扣除相关合法开支，具体可以扣除的合理开支包括人员工资、运输费用、仓储费用等项目。三是对于合法与非法混同导致无法区分出具体核减项目部分，可以从有利于被告人角度从宽核减幅度，以示区别。

对于按照上述步骤处理后，仍然存在争议的部分，如相关经营活动产生的管理费用、财务费用、税费、广告、宣传费用等，原则上不计入扣除范围，但是考虑相关活动的正当性，可适度调整并在量刑时予以适当从宽。