《刑事审判参考》（2018.5 总第112辑）
［第1231号］姚某1等贩卖毒品案-被告人具有吸毒情节的，如何认定贩卖毒品数量
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一、主要问题
对于有吸毒情节的被告人短期内购入大量毒品且大部分毒品去向不明时，如何认定其贩卖毒品的数量？
二、裁判理由
（一）已被被告人吸食的部分毒品，不应计入被告人贩卖毒品的数量，但必须“确有证据证明”该部分毒品已被被告人吸食
本案中被告人姚某1短期内购入205克毒品，且其贩毒行为持续发生于购毒期间。但是，有证据证明姚某1向他人贩卖毒品的数量仅为20.35克，姚某1辩称其余184.65克系自己吸食。对此，如何认定姚某1的贩卖毒品数量？审理中，有两种不同意见。
第一种意见认为，应当认定姚某1贩卖毒品的数量为20.35克。主要理由是：从证据角度来看，姚某1辩称其余180余克毒品被其吸食，在案没有证据能够反驳姚某1的辩解，因此，应当推定其辩解成立。从刑事政策角度考虑，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）第一条的规定，部分已被被告人吸食的，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖的数量，已被吸食的部分不计在内。
第二种意见认为，应当认定姚某1贩卖毒品的数量为205克。主要理由是：从证据角度分析，姚某1辩称被其吸食的毒品数量达184.65克，与在案证据不符。姚某1曾供述，毒品大部分被其卖掉，一小部分被自己吸食；同时，其从第一次购买毒品开始至最后一次购入毒品，时间仅4个月，自己难以吸食184.65克冰毒，且有证据证明其第一次购入毒品前，于2011年10月就有向他人贩卖毒品的行为，可见其购买毒品的数量实际并不止205克。
从刑事政策角度看，已被姚某1吸食的毒品即使大部分去向不明，也应当以其购入的毒品数量认定为贩卖毒品的数量，在量刑时考虑自吸的情节。《大连会议纪要》所规定的“已被吸食部分”毒品，不能仅根据被告人口供即予认定，而应当要充分的证据证明。而《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）则更加明确规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节……确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”
我们同意第二种意见，认为应当认定姚某1贩卖毒品的数量为205克。理由如下：
1．对具有吸毒情节的贩毒分子，已经被被告人吸食的毒品，不应计入贩卖毒品数量。
这是因为，根据刑法规定，吸毒不构成犯罪。如果对被告人已经吸食或者根据在案证据确定被告人将用于吸食的毒品计入贩卖毒品数量，等于变相对吸毒行为追究刑事责任。因此，无论是《大连会议纪要》还是《武汉会议纪要》都明确规定，已被具有吸毒情节的被告人吸食的部分，不计算在其毒品犯罪数量内。
但是，对于吸毒者持有毒品的，也不是一律不追究刑事责任。不追究其刑事责任的吸毒者持有毒品数量的最高限度是刑法第三百四十八条规定的非法持有毒品罪的构成最低数量，即鸦片200克，海洛因或者甲基苯丙胺10克。超过这个数量的，即使没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，也应以非法持有毒品罪或运输毒品罪等处罚。例如，《大连会议纪要》规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应当以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。《武汉会议纪要》则更加明确规定：吸毒者在购买、存储过程中被查获的，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚；在运输毒品过程中被查获的，以运输毒品罪定罪处罚。
2．认定“已经被吸食”必须有确实的证据证明，而不能仅仅依据被告人供述和辩解。
实践中，吸毒者购买了一定数量的毒品后，有证据证明已经卖出了部分毒品，又从其身边或者住处查获了部分毒品，但是，查获的毒品与贩卖的毒品数量之和明显少于其购买的毒品数量，即“购买的毒品数量=能够证明的卖出的毒品数量+查获的毒品数量+去向不明的毒品数量”。从实践看，对去向不明的这部分毒品，被告人往往辩称已被自己吸食。在这种情况下，如何认定已被吸食的毒品数量？特别是，近年来我国吸毒人数不断上升，吸毒者实施的毒品犯罪也在大量增加，一些毒品犯罪分子利用其吸毒人员的身份逃避应有的惩处。为避免变相鼓励吸毒人员实施毒品犯罪活动，我们认为，应当坚持严格的证据证明规则，同时根据去向不明的毒品数量等情况，认定去向不明的毒品数量是否属于“已经被吸食的毒品”。
第一种情况：去向不明的毒品数量不是很大，被告人辩解称该部分毒品已经被其吸食，而这部分毒品没有明显超出被告人一段时期内的合理吸食量。在这种情况下，司法实践中一般采取宽松的证据标准。也就是说，没有相反证据的，认定被告人辩解成立，从而认定这部分毒品已经被被告人吸食，这是有利于被告人原则的具体体现。但是在量刑时，应当考虑被吸食的这部分毒品的因素。也就是说，在证明标准上从宽，在处罚上从严。
第二种情况：去向不明的毒品数量很大，明显超出一段时间的合理吸食量。在这种情况下，如果仍然把这部分毒品都认定为已被被告人吸食，不计入贩毒数量，明显不利于打击吸毒者实施的毒品犯罪。《大连会议纪要》虽然没有明确在这种情况下如何确定“已经被吸食的毒品数量”，但在司法实践中，一般采用严格的证明标准，即认定“已经被吸食的毒品数量’’，必须有充分的证据证明，而不仅仅是被告人的供述和辩解。而《武汉会议纪要》则明确规定要“确有证据证明”被告人购买的部分毒品并非用于贩卖的，才不计入贩毒数量。实际上，“确有证据证明”的证明标准，包含了推定为贩卖毒品的意思，也具有举证责任倒置性质。也就是说，要求被告人提供确切证据证明去向不明的毒品并非用于贩卖，仅有被告人本人供述和辩解，证据印证的，不属于“确有证据证明”。这一规定实际是从证明标准方面加大了对此类犯罪的打击力度。
另外，所谓“并非用于贩卖”，不仅是指已经被吸食，还包括已经消耗的，也包括查获了实物但能够甄别的，具体有以下几种情况：（1）该部分毒品已经被被告人吸食或者已经被其赠与他人吸食的；（2）查获的毒品中有少量不同种类的毒品（如主要为冰毒，少量毒品为海洛因），而被告人正是吸食此类少量不同种类毒品（海洛因）；（3）不以牟利为目的为吸食者代购少量毒品的，等等。但是，有证据证明是已经丢失或者销毁的毒品，或者被盗抢的毒品，则不能简单认定为这里的“并非用于贩卖”，因为被告人购买的这部分毒品虽有可能用于吸食，但也完全可能用于贩卖，故无论是否卖出，均应计入其贩卖毒品的数量。当然，如果灭失的这部分毒品数量很大，特别是占总数量的比重很大时，应在量刑时予以考虑，对死刑适用也将产生影响。
3．《武汉会议纪要》与《大连会议纪要》的总体精神是一致的，但是《武汉会议纪要》更加明确了证明要求。
根据《大连会议纪要》的规定，具有吸食毒品情节的，在计算其贩卖毒品数量时，对于已被吸食部分可不计入贩卖毒品数量。但对于如何认定吸食毒品的数量以及在证明方面的要求，《大连会议纪要》没有明确提出解决方案。为此，《武汉会议纪要》作了完善：一是对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。也就是说，在一般情况下，不考虑减去毒贩自己吸食毒品的数量，仅在量刑时予以考虑。二是购买毒品的数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。也就是说，以购买毒品数量作为其贩毒数量的依据是原则，只有在购买毒品数量无法查明时，才按照“贩卖数量+查获数量=贩毒数量”的方式确定。三是确有证据证明其购买的毒品中有部分并非用于贩卖，而是用于吸食或者赠与他人吸食等的，不应计入其贩毒数量。
就本案而言，案件审理时，《武汉会议纪要》尚未公布，但审理法院并非机械地套用《大连会议纪要》的原则性规定，而是根据毒品案件自身的规律作出符合事实和法律精神的裁判。主要体现在以下几个方面：一是认定姚某1系具有吸毒情节的贩毒人员。二是按照姚某1购买毒品的数量作为其贩卖毒品的数量。三是认定姚某1辩解的吸毒数量不成立。四是在量刑上考虑其有吸毒情节的因素。
上述裁判认定本案中不知去向的大量毒品不是被姚某1吸食而是被其贩卖的理由是：
1．被告人姚某1辩称其仅贩卖20余克冰毒，余下的均被其吸食，与其本人在多份讯问笔录中的供述①和相关吸毒人员的证言②相矛盾，不足以采信。
2．按被告人姚某1供述称每日1克连续吸食150天（2011年11月初至2012年3月初姚某1通过虞靓购买毒品的期间）的吸食量进行推算，距其通过虞靓购入的205克尚有50余克的差距，更何况其曾供述在上述时间段内自己分3次从“嘉兴小金”处购买65克冰毒（公安机关未找到“嘉兴小金”，因而未认定该笔数量）。因此，仅以其自称的吸食量进行推算，仍有数量较大的毒品剩余。
3．在案证据证实，被告人姚某1在认识虞靓之前就有贩卖毒品的行为，虞靓本人也向其购买毒品，且其贩毒的行为一直持续发生在上述购毒期间，次数多、频率高。也可以据此认定其购买毒品是具有贩卖的目的和行为的。
4．如果仅认定被告人姚某1贩卖20.35克毒品，违反了举轻以明重的刑法解释及处罚原则，进而违背《大连会议纪要》从严打击毒品犯罪的精神。该纪要规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”按照该条规定，对于购毒自吸的托购者，如果其购买的毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者以非法持有毒品罪进行处罚。而本案中，在案证据证实姚某1作为托购者还有大量的贩毒行为存在，因此对于托购自吸者的购毒行为以非法持有毒品罪进行评价，而对于托购贩毒者的购毒行为却不予评价，有违从严惩处毒品犯罪的精神。
①被告人姚某1在多份笔录中供称：“大部分被其卖掉、一小部分被其自己吸食”。“八九十克被其卖掉”“买来的毒品既吸又卖”等。
②吸毒人员陈某某等人的证言一开始说向姚某1购毒次数有七八十次，后又说最低也有四十四（每次1至2克）之多。
5．仅认定被告人姚某1贩卖20.35克毒品，违反了共同犯罪理论，进而导致量刑失衡，显失公平。根据《大连会议纪要》的规定，明知他人实施毒品犯罪而为其代购的，以相关毒品犯罪的共犯论处。本案中，姚某1委托虞靓代为购买毒品，若仅仅对作为代购者的虞靓购买毒品的行为进行评价，本身就违反了共犯理论。而对于共同犯罪，仅处罚其中的代购者，对托购者却不予以处罚，明显失当。综上，虽然本案的一、二审判决均在《武汉会议纪要》发布之前作出，但其裁判结果与《武汉会议纪要》的相关规定是相契合的。
（二）人民法院在审判期间，发现可能影响定罪的新的犯罪事实，可以建议公诉机关补充或变更起诉
在本案中，公诉机关起初以被告人姚某1贩卖毒品20.35克提起公诉。人民法院在审理期间，经审查认为，仅指控姚某1贩卖20.35克毒品，存在犯罪事实的重大遗漏。在此种情况下，人民法院不宜径自按照法院认定的事实进行宣判。人民法院除了可以改变起诉指控的罪名而依照法院审理认定的罪名作出判决外，并不能改变公诉机关指控的事实。人民法院经审理发现新的犯罪事实的，只能建议人民检察院补充起诉或者变更起诉。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十三条有明确规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。”所以，在本案中，湖州市中级人民法院建议检察院变更起诉，检察院经审查后变更起诉，指控被告人姚某1贩卖毒品205克，法院经审查后，认定姚某1贩卖毒品的数量为205克，同时在量刑时考虑其吸食的情节，这一具体诉讼程序是合法的。
（撰稿：浙江省湖州市中级人民法院 王宗冉 沈怡侃 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
