《刑事审判参考》（2016 年 9 月·总第 104 集 ）

［第1107号］元某某掩饰、隐瞒犯罪所得罪案-上游犯罪查证属实但依法不追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立

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一、主要问题

上游犯罪查证属实但行为人系未成年人依法不追究刑事责任的，掩饰、隐瞒犯罪所得罪能否成立?

二、裁判理由

在本案中，由于黎某某系未满 14 周岁未成年人，不负刑事责任，那么在上游犯罪行为人不负刑事责任的前提下，被告人元某某是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，审理中形成两种不同意见。

第一种意见认为，被告人元某某的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是，根据刑法第三百一十二条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪成立的前提条件是，行为人掩饰、隐瞒的财物应当是需要追究刑事责任的犯罪所得，而一般违法所得不能构成此罪， 即上游行为构成犯罪是构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的必要条件。就本案来说，黎某某的行为在客观方面符合抢劫罪的构成要件，但由于黎某某未满 14 周岁，不符合抢劫罪的主体要件，黎某某不构成犯罪，其抢劫得到的黄金项链并不属于犯罪所得，因此，元某某的掩饰、隐瞒行为当然也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

第二种意见认为，虽然黎某某因未达到刑事责任年龄不能以抢劫罪定罪量刑，但上游抢劫犯罪事实是查证属实的，不影响元某某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

我们同意第二种意见。在《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)出台之前，2009 年 11 月 11 日实施的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《洗钱解释》)第四条第一款、第一款规定。刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。   上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。。上述规定体现了这样一个基本原则，即掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立以上游犯罪事实成立为前提。

基于此，《解释》在第八条重申了上述规定，并明确"上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定"。我们认为，《解释》第八条的规定包含两层意思：

(一)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，应当以上游犯罪事实成立为前提

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成前提是上游犯罪事实必须成立。此处的" 上游犯罪事实成立"既指上游犯罪事实有充分证据证明，也指上游犯罪事实达到了犯罪的程度。如果上游行为虽然存在，但依法不构成犯罪的，则掩饰、隐瞒行为也不构成犯罪。例如，   甲收购了乙、丙、丁等 10 人各自盗窃的自行车各一辆，每辆自行车的价格均为 1000 元，由于乙、丙、丁等人的行为均未达到盗窃犯罪的数额标准，因而均不构成盗窃罪；而甲所收购的自行车价值总额达到 1 万元，依照《解释》第一条第一款第一项的规定，已经达到构罪标准，但因乙、丙、丁等上游行为人的行为均不构成犯罪，甲所收购的自行车就不能认定为" 犯罪所得。因而甲的行为也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，只能依照治安处罚法进行处罚。

(二)上游犯罪事实成立，但因主体不适格而不予追究刑事责任的，仍然以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对掩饰、隐瞒的行为人定罪处罚

前述第一种意见认为，刑法第三百一十二条规定的。明知是犯罪所得及其产生的收益中的犯罪"是指构成要件完全齐备的犯罪。我们认为，这种观点是仅从条文的文字表面出发，对刑法规定所作的片面理解。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立以上游犯罪事实成立为前提，此处的上游犯罪事实是指客观上的上游犯罪行为，而不是应当负刑事责任的刑法一般意义上的犯罪。理由如下：

1. 将立法条文中的"犯罪"理解为"犯罪行为"，符合掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的本质特征。

根据我国刑法理论，行为具有相当程度的社会危害性是犯罪的本质特征，掩饰、隐瞒行为能够作为犯罪处理的本质在于这种行为妨害了司法机关追诉犯罪的活动，以及多数掩饰、隐瞒行为还同时侵犯了公私财产权益。而上游犯罪行为人是否负刑事责任并不影响掩饰、隐瞒行为本身的社会危害性，即行为人所掩饰、隐瞒的犯罪所得是来源于应当负刑事责任的人的犯罪还是不应当负刑事责任的人的犯罪行为，并不影响掩饰、隐瞒行为本身的社会危害性。   例如，张三、李四分别盗窃了价值 1 万元的摩托车，王五明知两辆摩托车均系盗窃所得仍然分别予以收购。张三因系不满 16 周岁的未成年人而不认定其构成犯罪，李四具有完全刑事责任能力而构成盗窃罪。在这个案例中，张三依法不负刑事责任的情节并不影响其盗窃行为   本身给摩托车所有权人造成的损害，也不能因此否认盗窃摩托车行为本身具有违法性，王五收购该摩托车的行为仍然具有社会危害性，而且这种社会危害性与王五收购李四盗窃所得摩托车行为的社会危害性并无不同。如果我们认定王五收购李四的摩托车的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而收购张三的摩托车的行为不构成犯罪，这显然违反了罪责刑相适应的基本原则。

2. 将立法条文中的"犯罪。理解为"犯罪行为补，能够实现刑法条文的整体协调。

从刑法条文整体协调的角度，也即对刑法进行体系解释的角度可以看出，我国刑法条文中所使用的"罪"与"犯罪"概念，并不全都是指构成要件齐备的犯罪，不少条文中所称的"罪" 与"犯罪"只是指符合客观要件的犯罪行为。例如，刑法第一百一十五条第一款规定："放火、   决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑"。

第二款规定"过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的、处三年以下有期徒刑或者拘役。"显然，第二款的"前款罪"，仅指客观上符合第一款规定的客观要件及其性质的行为(实施了引起火灾、水灾等行为并造成了致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的结果，且具有危害公共安全的性质)；而不要求行为人像第一款那样出于故意。如果说这里的"罪'是指完全符合犯罪构成所有要件的犯罪，那么就无法理解该条第二款。又如，   刑法第二十条第三款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任"。此处的"暴力犯罪"显然并不限于达到法定年龄、具有责任能力的人实施的暴力犯罪，而是指暴力犯罪行为，对于不满 14 周岁的人实施的杀人、抢劫、强奸等严重危害人身安全的行为，也可以进行正当防卫。再如，刑法第二百六十   九条规定"犯盗窃、诈骗、抢夺罪"中的"罪"、第三百一十二条"明知是犯罪的人"中的"犯罪"、第三百九十九条"明知是有罪的人"中的"罪"等表述，均是指客观上的犯罪行为。同样，刑法第三百一十二条的。犯罪所得"也是指客观上的犯罪行为。

在本案中，黎某某实施抢劫行为获取了价值 9 371 元的金项链两条，虽然黎某某因不满14 周岁而不负刑事责任，也不构成犯罪，但并不能因此而否认黎某某实施的抢劫行为本身是违法的，该行为符合抢劫罪的客观方面要件，也侵犯了他人的财产权益，因此，抢劫犯罪   行为是客观存在的，两条金项链应当属于。犯罪所得。。被告人元某某是从事金银加工的从业者，熟知黄金饰品的价格，仍以明显低于市场价格的 5 700 元收购了两条断裂损坏的黄金项链，据此认定元某某明知该金项链系犯罪所得而予以收购，其收购行为具有掩饰、隐瞒   犯罪所得罪所要求的社会危害性。黎某某是否负刑事责任并不影响元某某收购行为本身的社   会危害性，对元某某应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

综上，原审法院认定被告人元某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元是适当的。

(撰稿：最高人民法院刑四庭  杨华审编：最高人民法院刑四庭 陆建红)