《刑事审判参考》（2016 年 9 月·总第 104 集 ）

［第1101号］孙某1职务侵占案-事前与职务侵占罪的犯罪分子通谋，帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的，以职务侵占罪的共犯论处

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一、主要问题

事前与职务侵占罪的犯罪分子通谋，帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的，是构成职务侵占罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪?

二、裁判理由

对被告人孙某1的犯罪行为如何定性，审理过程中形成两种不同的意见：

第一种意见认为孙某1明知是他人犯罪所得而予以收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪； 第二种意见认为孙某1事前与犯职务侵占罪的犯罪分子通谋，犯罪过程中实施了帮助行为，应以职务侵占罪的共犯论处。

我们同意第二种意见。这是因为第一，孙某2身为黎某3化厂的工作人员，利用职务便利买通门卫和工人，用空油罐车私自运走石化厂的一批白油，卖给孙某1获利，其行为属于监守自盗，已构成职务侵占罪。第二，根据现有证据足以证实孙某1与犯职务侵占罪的犯罪分子孙某2事前有通谋行为孙某1之前因为送油而多次从黎某3化厂拉油，其知道正规买油、拉油的手续和过程，当孙某2向其提出私下以低价"卖"给其一批白油时，其明白该价格明显低于市场正常价格，应当知道孙某2所卖的白油是违法所得，在此情况下其同意购买这批白油并提供了空的油罐车作为犯罪工具。在作案当晚动手之前，孙某2又告知孙某1已经跟厂里的门卫、工人讲好了，命令门卫关掉监控，让孙某1放心。孙某1作为一个智力正常的成年人，应当知道"关掉监控"意味着什么，足以说明孙某1在事前就知道孙某2是通过违法犯罪手段获取白油，而其仍在事先与孙某2商量相关事宜，表明二人有共同的意思联络。   因此，孙某1事前与职务侵占罪的犯罪分子通谋，并实施了掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，应当以职务侵占罪的共犯论处。上述处理的法理根据在于掩饰、隐瞒行为人在事前与上游犯罪的行为人有共同的意思联络，承诺事后将为犯罪分子销赃，这对与其形成共犯关系的上游犯罪的实行行为人起到很大的鼓励、帮助作用，对最终的犯罪结果发生具有很强的原因力，因而其所实施的掩饰、隐瞒行为就构成了上游共同犯罪的一部分。当然，在共同犯罪中的地位、作用，可以根据行为人实际所起的地位、作用认定。

《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定也体现了这一原则，即"事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯   论处"。此外，根据前述理论，即使本案中孙某1没有亲自驾驶油罐车到石化厂并在孙某2开不出来的时候帮助开出厂区的行为，由于孙某1在孙某2实施职务侵占犯罪之前与其通   谋，承诺帮助其销赃，只要孙某1事后实施了销赃行为，仍然构成职务侵占罪的共犯。

综上，原审法院认定孙某1构成职务侵占罪的共犯，并考虑其并非犯意提起者，在共同犯罪中的作用相对于利用职务侵占公司财产的孙某2来说较小，依法减轻处罚，对其判处有   期徒刑三年，缓刑三年是适当的。

(撰稿：江苏省苏州市吴江区人民法院 洪永洋 任远航审编：最高人民法院刑四庭 陆建红)