《刑事审判参考》（2016 年 6 月·总第 103 集 ）

[第1086号]张某1贩卖淫秽物品牟利案-如何把握贩卖淫秽物品牟利罪既遂、未遂的认定标准

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一、主要问题

如何把握贩卖淫秽物品牟利罪既遂、未遂的认定标准？

二、裁判理由

本案中，被告人张某1在货运站内领取其妻伍某2联系购买并从广州发送至北京的 2996 张淫秽光盘，当场被抓获归案。现有证据能够认定张某1的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。但张某1贩卖淫秽物品牟利的行为属于既遂还是未遂，存在不同意见。一种意见认为， 张某1的行为构成犯罪既遂，理由是张某1以牟利为目的购进淫秽光盘，只要购进淫秽光盘， 即为犯罪既遂。另一种意见认为，张某1的行为构成犯罪未遂，理由是张某1购进淫秽光盘后欲出售牟利，但该犯罪行为因张某1“被当场抓获”这一意志以外的原因未能得逞，故应当认定为犯罪未遂。

我们同意第二种意见，即被告人张某1贩卖淫秽物品牟利的行为属于犯罪未遂。具体分析如下：

鉴于“淫秽物品”在社会上传播后将对公众身心健康和社会风气造成不良影响，而贩卖淫秽物品牟利罪并无具体、有形、可衡量的损害后果，因此，出于牟利目的对淫秽物品的买卖行为都应当认定为对社会管理秩序造成了损害。据此，贩卖淫秽物品牟利罪不属于结果犯,而属于行为犯。行为犯通常以法律规定的犯罪行为的完成作为既遂认定标准，但行为犯中的犯罪行为并不是一着手实行即告完成。有的行为犯，犯罪行为有一个实行过程，通常要达到一定阶段（或者程度），才能视为行为的完成。

具体到贩卖淫秽物品牟利罪，其中的“贩卖”本义是一种市场交易行为，通常是指出于牟利目的以低价购进淫秽物品再以高价卖出的行为，但也包括有偿转让淫秽物品的行为。立足该类犯罪的发案特点和常见情形，以下四种行为均应认定为贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖行为”：一是为牟利欲低价购进、高价出售，在购买时被查获的行为；二是为牟利低价购进后，正在进行出售（代售）被查获的行为；三是为牟利低价购进后，已出售并获利的行为； 四是不能查明系低价购进，但确为牟利正在出售（代售）或已出售并获利的行为。实践中， 基于公安机关对此类犯罪的严厉打击，行为人往往具有较强的反侦查意识，此类犯罪多是行为人为牟利而低价购买淫秽物品后在运输途中被查获，或者在摆摊、店铺进行代售或零星销售时被查获。已经出售获利或者大量购买时被查获的情形较为少见。

对于上述不同类型的贩卖行为，是否认定既遂，应当考察行为所处的阶段（或者程度），不能一概以行为着手作为认定既遂的标准。例如，对于前述第一种情形，虽然为牟利而购买淫秽物品的行为也妨害了社会管理秩序，依法已经构成犯罪，但是不能认定行为人只要购买淫秽物品就成立犯罪既遂，通常还要求行为人实际取得所购买的淫秽物品，毕竟“购买型” 犯罪与“出售型”犯罪的社会危害存在一定差异。

本案中，被告人张某1曾与卖家联系，此次由伍某2与卖家联系好发货，货到后张某1去货运站办理提货手续，尚未取到货物时即被抓获。尽管张某1已经着手实施购买行为， 既有购买的主观意思，又有购买、付款、取货的行为，但由于其尚未验货和取到货物，犯罪行为未达到既遂状态。且在案证据表明，公安机关已经掌握张某1的犯罪线索，进行蹲点守候，张某1的犯罪行为已经处于公安机关控制之下，不可能得逞。据此，本案应认定为犯罪未遂。