《刑事审判参考》（2016 年 6 月·总第 103 集 ）
[第1074号]杨某1销售假药案-联系制作假药销售网站的行为是否构成生产、销售假药罪的共犯
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一、主要问题
联系制作假药销售网站的行为是否构成生产、销售假药罪的共犯？
二、裁判理由
本案犯罪行为发生于 2010 年至 2012 年期间，依据行为时的司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009 年 5 月 13 日发布，现已废止）第五条第四项的规定，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。2014 年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》（2014 年 11 月 3 日发布）第八条第四项亦规定，明知他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告宣传等帮助行为的，以共同犯罪论处。
依据上述司法解释的规定，从“主观明知”和“行为表现”两个方面判断，被告人杨某1联系制作假药销售网站的行为，应当认定为销售假药罪的共同犯罪。具体分析如下：
（一）“主观明知”的认定
生产、销售假药罪中的“主观明知”，既包括有证据证明行为人知道生产、销售的是假药，也包括有证据证明行为人应当知道生产、销售的是假药。司法实践中，生产、销售假药的行为人往往以不明知生产、销售的药品系假药为由，意图逃避法律惩处。因此，准确判断行为人是否具有主观明知，是审理该类案件的常见难题。特别是对于销售者主观认识的判断更加困难，因为单纯的销售者没有亲自参与商品生产的过程，确有可能不辨真伪或者被蒙骗。
在司法实践中，如果行为人辩称主观上不明知生产、销售的系假药，就需要结合行为人具体实施的行为以及涉案各环节其他行为人的供述、相关证人证言和鉴定意见等证据进行全面分析，综合认定。具体可从以下方面人手进行分析：(1)对药品生产、经营资格准入制度的认知；(2)自身对药品真假的鉴别能力和资质的认知；(3)行为人在制售假药过程中违法追逐暴利的思想和行为表现；(4)销售环节行为人对药品真实性的怀疑或者应当引起的怀疑； (5)行为人涉足药品行业的时间和对药品常识及假药危害的知晓；(6)违法制售假药过程中各行为人供述及相关证人证言对犯罪事实的相互印证；(7)行为人的年龄、文化程度、职业、阅历等方面综合情况。
本案中，法院重点调查核实了以下证据：(1)同案被告人关于被告人杨某1参与销售假药行为的供述。同案被告人杨某2、杨喜平、马耐烦的供述证实，杨某1负责假药的宣传联系工作，对非法添加西药成分的事情是知道的，并曾提出反对添加西药成分的主张。(2) 销售网站的制作情况。宣传网页及相关证人证言证实，为实现宣传企业和产品展销的目的， 杨某1联系他人制作了宣传网站，网站所需图片和药品批文是由杨某1提供给制作人，网站宣传联系人署名为杨某1。(3)杨某1的知识背景和从业经历。杨某1系高中学历，在北京注册有北京御华康生科技有限责任公司。其父亲杨某2曾是渑池县城关医院医生，长期从事糖尿病的药品研究。杨某1对于药品常识、管制制度及假药危害是有一定认知的。(4)本案属于家庭成员共同犯罪的案件。杨某1的父亲杨某2指挥生产、销售假药，负责提供生产假药的配方；杨某1的姐姐杨喜平按照杨某2提供的假药配方配置原料进行生产；杨某1的母亲马耐烦帮助照看门市，协助销售假药；杨某1负责联系制作销售宣传网站。据此，法院依法认定杨某1对销售假药行为在主观上是明知的。
（二）“行为表现”的认定
一切有偿提供假药的行为，都是销售假药的行为。销售的方式既可能是公开的，也可能是秘密的，可以直接交付，也可以间接交付。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第八条规定，明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：(1)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；(2)提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；提供生产技术或者提供原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；提供广告宣传等帮助行为的。
本案中，在杨某2等人的授意下，被告人杨某1明知杨某2等人制作假药，仍然联系制作企业宣传网站，应当认定为借助互联网为销售假药提供广告宣传的行为。主要理由如下： 一是杨某1联系制作宣传网站的目的是宣传和展销立康公司所生产的假药；二是从网站的内容方面来看，该网站除提供了大量关于立康公司“药品”功效的文字说明和实物图片等宣传内容外，还提供了联系人、联系电话、QQ 号等多种联系方式；三是从营销结果方面来看， 一些消费者正是通过该网站了解立康公司的“药品”，并最终购买了该“药品”。
综上，被告人杨某1主观上明知立康公司生产的黄精苦瓜胶囊等产品系假药，仍负责联系制作销售宣传网站，帮助销售假药，与杨某2等人构成销售假药罪的共同犯罪。一、二审法院对杨某1行为的定性是准确的。
