《刑事审判参考》（2011年第1辑，总第78辑）

[第673号]重庆访问科技有限公司等单位及郑某1等人组织淫秽表演案-单位利用网络视频组织淫秽表演的行为如何定罪量刑

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二、主要问题

1. 单位组织人员通过网络视频进行淫秽表演的行为应构成何罪?

2. 如何认定单位共同犯罪及各被告人在共同犯罪中的地位和作用?

三、裁判理由

（一）各被告单位和被告人以牟利为目的，利用网络视频多次组织淫秽表演的行为，构成组织淫秽表演罪，且情节严重

《中华人民共和国刑法》第三百六十五条规定的组织淫秽表演罪，追究的是淫秽表演组织者的刑事责任。该罪的客观方面包含两个核心要素：一是组织行为，包括但不限于策划表演过程，招募、管理表演者，提供表演场地和设备等行为。如果仅仅进行淫秽表演，缺乏相应的组织行为，则不构成该罪。二是淫秽表演行为，包括但不限于性交、手淫、口淫、诲淫性的裸体和脱衣舞表演等关于性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性表演行为。如果组织人员进行表演，但表演的内容不包含淫秽性内容，也不构成该罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十六条的规定，单位亦可构成该罪。

《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定的传播淫秽物品牟利罪追究的是淫秽物品传播者的刑事责任，在客观方面表现为以牟利为目的传播淫秽物品的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，符合特定情形的，也以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 该罪的客观方面包括两个核心要素：一是传播行为，具体的传播手段既可以是传统的人工发送，也可以是现代的网络传输。 二是传播的对象为淫秽物品，根据《解释》第一条的规定，淫秽物品既包括传统的淫秽书刊、光盘，也包括淫秽电影、表演、 动画等视频文件和淫秽音频文件以及淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等淫秽电子信息。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十六条的规定，单位亦可构成该罪。

组织淫秽表演罪和传播淫秽物品牟利罪同属妨害社会管理秩序类犯罪，但两罪在犯罪主体和客观方面均存在差异：组织淫秽表演罪的关注点在于组织行为和淫秽表演行为，追究的是淫秽表演组织者的刑事责任；而传播淫秽物品牟利罪的关注点则在于与淫秽物品相关的传播行为，追究的是淫秽物品传播者的刑事责任。在网络媒体发达的现代社会，犯罪手段和方法不断更新，许多犯罪分子开始利用网络实施相应的犯罪行为， 这给网络犯罪罪名的准确认定带来了一定的挑战。实践中，对于新型的网络犯罪，需要立足犯罪构成要件仔细甄别各类犯罪，确保定罪准确。

本案中，被告单位和被告人通过网络视频组织淫秽表演的犯罪行为就属于组织淫秽表演的一种新型表现形式。伴随着娱乐场所管理的规范化，传统类型的组织淫秽表演犯罪很容易遭到查处，犯罪风险较大，而通过一对一收费型网络视频方式组织淫秽表演，仅针对网站付费会员提供服务，由于组织表演者、 表演者和观看者均处于不同的场所和空间，向会员收费和相应的表演行为均通过网络进行，犯罪活动更加具有隐蔽性，因此这种犯罪手段颇受违法犯罪分子的青睐。无论是传统的组织人员进行“现场面对面式”淫秽表演，还是现代的借助网络媒体组织人员进行“视频面对面式”淫秽表演，均为组织淫秽表演的表现形式，均应构成组织淫秽表演罪。

通过网络视频组织人员进行淫秽表演，观看者（网站付费会员）观看的实际上是表演者淫秽表演行为的同步视频电子信息，因此有观点认为，根据《解释》第一条的规定，这种行为可以被视为传播淫秽电子信息的行为，如果被告人通过此种手段牟利，就应当认定为传播淫秽物品牟利罪，而不是组织淫秽表演罪。

需要指出的是，以牟利为目的组织人员通过网络视频进行淫秽表演，此种淫秽表演行为与观看行为系同步进行，且表演者的淫秽表演内容要视观看者（网站付费会员）在网站上充值购买的虚拟礼物价值而定。因此，尽管观看者实际上观看的是表演者的淫秽表演视频电子信息，但表演者这种即时性的同步淫秽表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播（作为淫秽物品的）淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。所以，通过网络视频组织人员进行淫秽表演的行为，不应认定为传播淫秽物品牟利罪。

就本案的定罪而言，三被告单位基于合作协议设立视频聊天网站，按照协议经营与管理网站，进行系统的开发和持续维护更新，并提供固定的办公场所和上网电脑。被告人张某4、何某5作为单位成员，负责组织招募和管理专职、兼职女主播，并约定女主播的收入分配方式和额度，其行为显然属于分工明确的组织行为。各被告人招募的女主播利用一对一收费型聊天室方式在网络视频上进行各种内衣秀、脱衣秀、丝袜秀、自摸秀或者用性玩具模拟性交动作等表演活动，其行为显然属于淫秽表演。因此，上述各被告单位和被告人利用网络视频组织人员进行淫秽表演的行为，应认定为组织淫秽表演罪。

本案中，各被告单位和被告人以牟利为目的，通过网络视频组织淫秽表演，网站注册用户记录达 5703830 条，进入聊天室的网民向郑某1、戴某2在网站上提供的银行账户汇款达232320 笔，金额达人民币 14931089．39 元，注册用户数量和涉案财产数额特别巨大。同时，由于网站采用的是一对一收费型聊天室方式，面向的对象是不特定的网民公众，极有可能危害未成年人的身心健康。此外，本案涉案人员多，持续时间长，  严重危害网络秩序，社会影响极为恶劣，属于情节严重的情形。

（二）各被告单位和被告人以牟利为目的，按照协议和分工组织淫秽表演，依法应认定为共同犯罪；各被告人作为单位主管人员或直接责任人员，应当对单位犯罪承担相应的责任

与单独犯罪一样，共同犯罪的成立仍以符合特定的犯罪构成为前提。有学者就此指出，共同犯罪与单独犯罪的区别不在于犯罪构成，而在于符合犯罪构成的行为事实的差异。一方面， 各行为人必须具有共同的犯罪故意，即“犯意联络”；另一方面，各共同犯罪行为人必须在犯罪过程中必须存在配合和协作，即“协同行为”。共同犯罪中各行为人“犯意联络”的认定是司法实践中的难题，尤其是在复杂共犯的场合，各行为人需要按照相应的分工从事特定的行为，单个行为人的行为可能并不构成犯罪，但各行为人的行为结合起来则构成犯罪。因此， 各行为人的犯意联络和协同行为具有内在的紧密联系，必须结合起来加以分析。

实践中，共同犯罪行为人通常以主观上没有犯罪故意或者没有共同犯罪故意为由，否认犯罪行为或者共同犯罪行为。由于犯罪活动总要外化为客观的行为并产生特定的结果，因此， 可以通过分析行为人的犯罪行为及结果来推断其主观认识和各行为人之间的犯意联络。对于犯罪主观方面的证明，需要综合全案证据进行客观分析，不能仅凭被告人的口供。为客观、 准确地认定犯罪主观方面，既要分析各行为人的犯罪行为及其结果，又要分析各行为人在犯罪之前的准备行为和犯罪之后的后续行为；既要认真分析各被告人的供述，又要全面调查其他证据材料。

本案中，被告单位重庆市聚乐网络有限公司与其他被告单位签订合作协议后，负责相关视频聊天软件的开发以及持续维护更新，并且建立自有推广渠道，分享自行推广全部收入的65％，重庆市聚乐网络有限公司通过与另两个被告单位的协议合作获取收益显著高于市场收益。同时，重庆市聚乐网络有限公司在对视频聊天软件持续维护更新的过程中必然知晓该聊天软件的实际用途，结合被告人刘某3此前作出的供述，能够认定其明知其他被告单位从事组织淫秽表演的非法活动，故应依法认定为组织淫秽表演罪的共犯。被告单位重庆市聚乐网络有限公司的法定代表人刘某3作为直接负责的主管人员，应当对其单位的犯罪行为承担责任，并应认定为组织淫秽表演罪的共犯。

被告人张某4负责招募和管理专职女主播，其收人为固定工资加专职女主播的提成或专项提成；被告人何某5作为被告单位重庆访问科技有限公司总裁助理，负责联系兼职女主播代理， 均为组织淫秽表演罪的具体组织者，应当作为直接责任人员对其单位的犯罪行为承担责任，并均应认定为组织淫秽表演罪的共犯。

上述被告单位和被告人在共同犯罪中按照协议和分工从事特定的行为，积极参与组织淫秽表演犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均应结合其他犯罪情节作出相应的处罚。

（撰稿：最高人民法院刑三庭 刘静坤 审编：最高人民法院刑三庭 朱和庆）