审理法院：长春市朝阳区人民法院

案号：（2014）朝民初字第1481号

案件类型：民事

案由：合同纠纷

裁判日期：2015-03-18

审理经过

原告闫建钢诉被告曹殿平、中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶）建筑工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告闫建钢及其委托代理人李志新、被告曹殿平及其委托代理人张严军、被告十五冶的委托代理人吴玲双、刘哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告闫建钢诉称，被告曹殿平于2011年4月26日与被告十五冶签订《帷幕灌浆承包协议书》一份，并将一部分工程分包给原告施工。对于该转包行为，被告十五冶的工作人员知情并认可。原告按被告十五冶的要求，完成了全部施工活动，并按期完工。现该工程已通过验收并实际使用，但至今二被告未给付剩余工程款。故提起诉讼，要求二被告给付工程款3，100，000.00元；诉讼费用由二被告承担。

被告辩称

被告曹殿平辩称，原告陈述的事实属实，但被告曹殿平只应根据合同承担工程额差价2%的给付义务，其余应由被告十五冶承担给付义务。

被告十五冶辩称，原告与被告曹殿平签订转包协议，未经被告十五冶允许，属于非法转包，原告应当向被告曹殿平索要工程款；截至原告起诉之日帷幕灌浆工程仍处于工程结算审核阶段，现业主单位黑龙江多宝山矿业有限公司尚未与被告十五冶验收核算工程量，所以目前不具备结算的条件，故请求依法驳回原告的诉讼请求。

庭审中，原告为证实自己的主张向本庭提交证据如下：

证据（一）、2011年4月26日帷幕灌浆承包协议书（复印

件），证明1、二被告于2011年4月26日签订了该协议书，被告十五冶将多宝山尾矿库截渗坝帷幕灌浆项目发包给被告曹殿平，被告十五冶为多宝山项目的发包人；2、协议第三款第四项证明被告曹殿平的工作内容，合同第五条证明了结算方式，合同落款中甲方钟作谦为被告十五冶的执行经理。

证据（二）、2011年4月29日协议书一份，证明1、被告曹殿平将其承包的多宝山尾矿库截渗坝帷幕灌浆项目转包给原告；2、协议第五条证明了原告施工的内容，协议第三条约定了工程承包价格的结算方式；3、结合证据一证明原告所承建的多宝山尾矿库截渗坝帷幕灌浆工程实际承包人为被告十五冶。

证据（三）、钻孔常水头注水试验单14张（复印件），2011年5月25日两张，2011年6月4日一张，2011年6月9日两张、2011年7月18日两张，2011年7月12日一张，2011年7月5日一张，2011年7月4日两张，2011年6月23日两张，证明原告在签订协议之后，在多宝山尾矿库截渗坝帷幕灌浆工程施工内容和进展，原告为该工程的实际施工人。

证据（四）、钻孔阻塞压水试验单位吸水率13页，证明1、该工程的施工单位是被告十五冶；2、在2011年7月13日、6月10日、5月14日、7月5日、7月19日、6月6日、6月24日原告做钻孔阻塞压水试验，证明原告的施工内容及施工方式。

证据（五）、帷幕灌浆累计完成工作量报表，2011年7月28日，证明截止2011年7月28日原告完成的工作量汇总。

证据（六）、黑龙江多宝山铜业股份有限公司尾矿库及附属工程截渗坝帷幕灌浆工程检测报告（影印件），证明原告承建的工程经验收合格。

证据（七）、原告从网上下载的三份材料，证明原告承建的工程已经竣工验收投入使用。

证据（八）、多宝山帷幕灌浆工程相关结算文件7张（复印件），证明工程总款项10，726，593.00元，已付6，693，035.00元，扣除水泥款442，468.00元，以物抵债371，240.00元，尚欠3，119，850.00元。其中帷幕灌浆工程最终决算确认单是被告十五冶出具的。

被告曹殿平为证实自己的主张向本庭提交证据如下：

证据（一）、帷幕灌浆工程最终结算确认单、帷幕灌浆最终结算单、帷幕灌浆总结算单，证明截止至2011年12月21日被告十五冶共欠被告曹殿平工程款3，591，090.00元。

被告十五冶为证实自己的主张向本庭提交证据如下：

证据（一）、工程延期申请报告、证明一份，证明1、帷幕灌浆工程仍属于验收准备和工程结算审核阶段；2、二被告之间协议书所约定的计价方式是执行黄金定额，按直接费下降37%计价，所以现在工程没有整体验收，直接费标准无法确定，无法与被告曹殿平算账，如果依据暂定的直接费标准，被告十五冶已经超付被告曹殿平656，165.67元，所以不应该再支付原告任何费用。

证据（二）、帷幕灌浆承包协议书，证明被告十五冶与被告曹殿平所签合同约定的计价方式为执行黄金定额，按直接费下降37%计取劳酬（其他取费由甲方收取，与乙方无关），同时需要扣除水泥、水电、柴油、吃住等费用。据此可以证明，被告曹殿平从钟作谦处所取得的三份结算单其中载明的包含材料、人工、机械价差的计算方式是错误的，是超过合同约定的范围的。

证据（三）、黄金工业工程建设预算定额第六册第30页，证明直接费与价差是并列关系，不是包含关系，所以被告十五冶与被告曹殿平约定的直接费下降37%计取，其他取费与被告曹殿平无关的约定既是双方真实意思表示，又符合黄金预算定额的规定。另2008年黄金定额标准，一直使用至今。

证据（四）、收据8份，证明被告十五冶向被告曹殿平付款时全部是项目经理吴玲双、财会负责人刘志国及技术人员钟作谦三个人签字以后方可付款，所以最终付款时不可能钟作谦一个人签字就可以出具结算单据。

对于原告及二被告提供的上述证据，合议庭依法酌定。

本院查明

经审理查明，一、2011年4月26日，被告曹殿平与被

告十五冶签订帷幕灌浆承包协议书，被告十五冶多宝山铜业项目经理部为甲方，被告曹殿平为乙方，约定：甲方将多宝山尾矿库截渗坝帷幕灌浆工程的帷幕灌浆施工承包给乙方；工期2个月；甲方提供施工用的水泥，水泥款按实际用量从工程款中扣除；乙方负责施工需要全部设备，打孔、水泥拌和、灌浆等施工全部事情；有关帷幕灌浆的试验费用由乙方负责；计价方式：执行黄金定额，按直接费下降37%计取劳酬（其他取费由甲方收取，与乙方无关）；结算方式：甲方按工程进度支付给乙方工程款，工程全部结束并通过验收付90%，其余10%作为质量保证金，满一年无质量问题，一个月内一次性付清给乙方。合同落款处，钟作谦代表甲方签字，原告代表乙方签字。二、2011年4月29日，原告与被告曹殿平签订协议书，被告曹殿平为甲方，原告为乙方，约定：甲方将多宝山尾矿库截渗坝帷幕灌浆工程的帷幕灌浆施工交由乙方施工；工期2个月；工程价格：按着甲方与建设方签订的承包协议的价格按着工程额的2%支付给甲方；付款时间：按建设方给甲方拨款的时间给付乙方工程款；甲方负责工地施工图纸、水电、油和水泥等材料，拨款时扣回；乙方负责施工需要的全部设备、打孔、水泥拌和、灌浆等全部事情；乙方负责相关帷幕灌浆的试验费用。合同落款处，被告曹殿平在甲方签字，原告在乙方签字。三、上述两份合同签订后，原告开始进场施工并完成全部工程。2011年12月21日，被告十五冶多宝山铜业项目经理部为被告曹殿平出具了帷幕灌浆工程最终结算确认单，写明：工程总额10，726，593.00元、已付工程款6，693，035.00元、扣水泥等款442，468.00、欠工程款3，591，090.00元。四、上述欠款中，被告十五冶通过以物抵债的方式给付371，240.00元，尚欠3，219，850.00元。五、原告收到被告十五冶给付的工程款6，693，035.00元。六、原告施工的帷幕灌浆工程是多宝山铜矿建设项目安全设施的子工程之一，2013年11月黑龙江多宝山铜业股份有限公司多宝山铜矿建设项目安全设施通过国家安全生产监督管理总局验收组验收，现该工程已实际使用。现原告以该工程已通过验收并实际使用，但至今二被告未给付剩余工程款为由提起诉讼，要求被告十五冶给付工程款3，100，000.00元；被告曹殿平承担连带责任；诉讼费用由二被告承担。

本院认为

本院认为，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条（一）项承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建筑施工合同应认定无效的规定，因被告曹殿平系自然人，故其与被告十五冶签订的帷幕灌浆承包协议书因认定无效。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因原告施工的帷幕灌浆工程系多宝山铜矿建设项目安全设施的子工程之一，且多宝山铜矿建设项目安全设施已通过国家安全生产监督管理总局验收组验收并已实际使用，故被告十五冶应参照合同约定向被告曹殿平支付剩余的工程价款。三、根据被告十五冶与被告曹殿平签订的帷幕灌浆承包协议书以及原告与被告曹殿平签订的协议书，被告十五冶将承包的宝山铜矿建设项目中的帷幕灌浆工程转包给被告曹殿平，被告曹殿平又将承包的帷幕灌浆工程全部转包给原告，并由原告实际施工完成，故应认定原告为帷幕灌浆工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，原告有权起诉二被告主张剩余的工程款。现被告十五冶多宝山铜业项目经理部为被告曹殿平出具了帷幕灌浆工程最终结算确认单，承认尚欠被告曹殿平工程款3，591，090.00元，扣除原告自认的以物抵债的方式给付的371，240.00元，尚欠3，219，850.00元。被告曹殿平也承认尚欠原告工程款3，100，000.00元，且对原告的诉讼请求没有异议，故被告十五冶应当直接给付原告工程款3，100，000.00元。四、原告提出的被告曹殿平承担连带责任的诉讼请求于法无据，本院不予保护。五、被告十五冶提出的帷幕灌浆工程仍处于工程结算审核阶段，现业主单位黑龙江多宝山矿业有限公司尚未与被告十五冶验收核算工程量，所以目前不具备结算的条件的抗辩，因被告十五冶与黑龙江多宝山矿业有限公司之间属于另一法律关系，不能与本案的法律关系相混淆，故对被告十五冶的上述抗辩不予支持。基此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告中国十五冶金建设集团有限公司于本判决生效后立即给付原告闫建钢工程款3，100，000.00元。

二、驳回原告闫建钢其他诉讼请求。

案件受理费31，600.00元由被告中国十五冶金建设集团有限公司负担。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

审判人员

审判长王威

代理审判员谢省伦

人民陪审员冯德喜

裁判日期

二〇一五年三月十八日

书记员

书记员倪春祥