“2012中国公司法务年会”在京举行，维诗师事务所执行合伙人杨安进在会上发言，他认为知识产权的恶意诉讼是一个比较小的领域，也是一个相对来讲比较新的领域。随着中国各界对知识产权重视程度的提高，对知识产权运用的能力更加的娴熟，这个问题会更加的突出。

以下为文字实录：

杨安进：谢谢旭日。我这两天发现各位嘉宾讨论的面上的问题比较多，我想利用这几分钟介绍一下知识产权的恶意诉讼和权利滥用点上的问题。希望这个问题对在座各位企业知识产权的管理者有所帮助。

知识产权的恶意诉讼是一个比较小的领域，也是一个相对来讲比较新的领域。随着中国各界对知识产权重视程度的提高，对知识产权运用的能力更加的娴熟，这个问题会更加的突出。大家可以关注一下动向。知识产权的恶意诉讼一般是这样的一种争议模式，权利人往往先有一个侵权诉讼，过程当中也许要提出财产保全和禁令的要求。当无效和撤销的请求成立之后，被控侵权人就提出再告原来原告的请求，这个请求可能说你是恶意诉讼或者因为的错误或者申请禁令的错误导致的。有人称之为滥诉反赔诉讼，我个人对这个说法有点不同意见，因为恶意诉讼和滥诉还有点不一样。

先看几个支持反赔的案子。第一个是许赞友系列案。2001年许赞友这个自然人提出了地毯外观设计的申请，2002年授权，2003年他对江苏拜特公司第一次提出侵权诉讼，随即被告对他的专利提出了无效的请求，侵权案件终止。2004年2月份裁决维持专利有效，2004年9月份北京一中院维持关于有效的裁决。做出维持有效裁决之后又判侵权成立。节外生枝的是他又告了一系列的人，又告了另外一家公司，这家公司2003年12月份也对这个专利提出了无效的请求，2004年4月份还是维持有效，04年5月份的时候加入另外一个请求人进来，安吉县人民政府。在知识产权的诉讼里面，对于当地的比较知名的企业地方政府的参与越来越多。05年北京高院维持了无效的决定。浙江高院以许赞友属于正当维权为由不赔偿原来许赞友原告的损失。

看看诉江苏拜特的案子，也提出了对许赞友所索赔，05年8月江苏高院维持了南京中院的判决，在这之前江苏拜特公司对许赞友提出了反索赔的诉讼，江苏高院认为许赞友应该赔偿因为他的错误和禁令造成的50万元损失。浙江法院在09年3月把案子又发回浙江高院重审。

在反索赔的案子里，江苏拜特公司的理由是因为账户被查封，导致我要去借款，有利息论证。同时因为被禁止出口导致了违约责任的损失。被海关扣押造成的一些其他的损失。许赞友他认为我不应该再来赔你，民事诉讼法第96年虽然规定如果错误要赔你，但是专利法跟民事诉讼法相比，专利法属于特别法，应该适用专利法特别规定，适用专利法第47条第2款，里面的意思是说宣告无效请求的决定对在之前已经做出的裁决做出的判决是不具有追溯力的。在这之前裁决已经做出了，不能因为无效再去追溯导致的问题。他说有人对我的专利提出无效请求，提出两次请求都维持了专利有效，不能说我是没有权利基础的，我的权利基础是很牢固的。最高院最后的观点是认为《专利法》第47条第2款所说的裁定应该是指侵权的裁定，不包括侵权过程当追关于财产关于禁令的裁定，所以不具有追溯力的问题不适用或禁令的决定。许赞友没有最终确定其公司侵犯专利权的情况下申请财产保全措施应该属于申请错误构成侵权。关于利息损失，法院认为利息损失是不能够按照借贷案件当中的4倍利息来主张，只能按照银行的1倍来主张。

支持反索赔的还有另外一个案子，袁利中诉扬州市通发公司的案子。2001年提出了消防用球法案，12月份的时候专利授权，03年袁利中对通发公司提出了侵权诉讼，被告提出了无效。04年8月份裁决原告无效，北京一中院维持了。04年底被告通发公司提出了损害赔偿，袁利中请求撤回诉讼，法院不允许。06年8月份南京中院判决袁利中因为过错造成对方财产损失，赔偿律师费2万元，无效请求费1500元。通发公司认为袁利中作为厂家将公有技术作为专利进行申请具有恶意，将上述专利作为竞争手段来提起诉讼的话属于恶意诉讼。袁利中就认为我获得专利的时候通发公司还没有成立，不存在对你进行不正当竞争的问题。依据专利权我提起侵权诉讼是我正当的行使权利。法院的观点认为专利法作为国家的法律推定公民应该知道。专利无效当中引用了一个对比文献，是国家标准，水暖用内连接阀门。袁利中作为行业人士对此应该知道，所以得出两个结论。第一，申请属于恶意申请。第二，提出的侵权诉讼属于恶意诉讼。

还有一个支持反索赔的是本田诉河北双环汽车公司的案子。01年本田公司提出来CRV汽车外观设计的专利，02年得到授权，03年9月份本田向双环公司发警告函说侵权了要赔偿1亿。双环公司向石家庄中院提出了确认不侵权的诉讼，紧接着本田公司向北京高院提出了侵权的诉讼，索赔1个亿。最后最高院指定这两个案子都由石家庄中院合并审理，04年12月份双环公司对本田公司的专利提出无效，06年3月份决定宣告专利无效。06年12月份北京一中院维持了决定，07年9月份北京高院维持。08年5月份最高院指令北京高院复查说无效的案子判的有点问题，北京高院还是维持了。08年6月份本田公司就无效案再次提出再审，在此期间中院判决不侵权诉讼，因为本田公司没有撤诉，所以本田公司因为恶意诉讼要赔偿双环公司2579万元。10年2月份最高院提审北京高院关于专利无效的案件，终止了石家庄中院关于2000多万赔偿的执行。这个案子辛辛苦苦7、8年，一夜回到解放前。

还有两个不支持反索赔的。一个是北京的维纳尔公司诉北京明日公司的案子。维纳尔公司在自己的宣传册中公开了设计，并没有使用别人的设计。专利的有效判断具有专业性，北京明日公司不能证明他所使用的外观设计专利有其他来源，因此不能认为维纳尔提起的专利侵权诉讼为恶意诉讼。他认为权利人维纳尔公司及时撤诉，所以不能认为是恶意诉讼。

简单的总结一下，支持反索赔一个是权利取得有恶意，在无效撤销程序中丧失了权利，导致侵权诉讼败诉。这种情况下法院认定是属于恶意诉讼，应该承担赔礼道歉，消除影响，赔偿损失等责任。如果不是属于权利取得恶意，只是在侵权诉讼中采取了保全措施等等，这种情况不属于恶意诉讼，最后导致只承担赔偿责任，因为这种情况下不属于侵权诉讼。恶意诉讼应该满足的条件是一般认为三个，无事实依据和正当理由提起民事诉讼，尤其是知识产权诉讼中没有权利基础。二是故意以他人损害为目的。三是致使其他人受到了损失。关键是第一个，一般正当的诉讼第二、三要件也是存在的。

我提出两个问题跟大家讨论一下，第一知识产权恶意诉讼当中如何认定属于恶意的申请。也就是说，是否属于明知没有权利基础。因为专利法当中并没有恶意申请这个概念，有非正常申请这个概念，但是跟恶意申请是两个概念。目前的案例当中都是以专利被无效宣告的理由为依据，无效的专利技术属于现有技术或现有设计，再看你的现有技术来源，是来源于申请人自己还是有其他来源，如果有其他来源，比如说许赞友案中申请的技术方案最终认定于来自国家标准，认定为申请是有恶意的。法院的这种观点带来几个问题。一是专利法当中只有现有技术的概念，不考虑现有技术的来源问题。要考虑来源问题就要做全面的检索才能认定，这个标准容易被申请人表面上转化为自有技术而恶意规避的问题。

二是上述的信息只是无效的理由之一，涉及到创造性或者无效的其他理由怎么办，如何结合对比文件，对比文件是否都要来源于申请人才不认为是恶意。

三是专利商标权的取得都来自于行政行为，如果将判断获得授权的权利稳定性的风险都交给申请人来承担，行政行为的意义何在。发明的权利是经过实质审查的，实用新型和外观虽然没有经过实质审查，但提起行政诉讼的时候需要出具权利评估报告，也是知识产权局出的。诉讼中权利人尽到了对国家的义务，国家把风险都推给当事人是不合适的。

怎么解决？一是在认定权利取得是否有恶意的时候，不能够以无效或者撤销的理由为依据，无效撤销程序的价值在于检验权利的稳定性，而不是用于反推申请时的主观状态，需要其他证据证明恶意时的申请存在。

二是最高院应该把重点放在知识产权最突出的问题上，尤其是创维的王律师提到的侵权赔偿过低的问题。我见过某省会法院，把一个商标案件中判赔1200块钱，原告上诉，二审法院说判的太高了，判600吧。