审理法院：德州经济开发区人民法院

案　　号：（2018）鲁1491刑初166号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2019-01-17

审理经过

德州经济技术开发区人民检察院以德开检公刑诉[2018]170号起诉书指控被告人严某1犯虚开发票罪、非法经营罪一案，于2018年10月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月13日公开开庭进行了审理。德州经济技术开发区人民检察院检察员李林麟、任彦芹出庭支持公诉，被告人严某1及其辩护人李永伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

德州经济技术开发区人民检察院起诉书指控：

（一）虚开发票罪

2012年5月至2014年1月期间，张某2伙同商某3、赵某4（已判决）为从事资金走账、虚开发票的行为，通过网上购买公司法人身份证的手段，由被告人张某2提供注册费用，先后成立德州御昊商贸有限公司（后变更为德州御昊投资有限公司，以下简称德州御昊公司）、德州致鑫投资咨询有限公司（以下简称德州致鑫公司）及北京育杰兴业文化科技中心有限公司德州分公司（以下简称北京育杰兴业公司德州分公司）等多家公司，并由商某3、赵某4共同负责注册公司的会计记账、报税、领取发票，被告人严某1负责公司的转账汇款。2013年12月至2015年9月期间，被告人严某1明知平安信托有限责任公司、陆家嘴财富管理（上海）有限公司、香河恒康房地产开发有限公司等多家公司与德州致鑫公司、德州御昊公司、北京育杰兴业公司德州分公司等公司无实际业务的情况下，仍负责德州致鑫公司、德州御昊公司等公司的银行账户，并进行转账汇款。为以上公司虚开发票，虚开发票金额为16472362.16元，其中被告人严某1获取公司利润的13%左右。

（二）非法经营罪

2013年8月2日，德州致鑫公司在德州银行开通对公账户。自2014年2月至2015年8月期间，被告人严某1在明知德州致鑫公司、德州御昊公司等公司未实际进行生产经营的情况下，仍然在张某2的指使下利用开设的德州致鑫公司、德州御昊公司等公司的银行账户，接受其他多家单位汇入的资金，后将上述资金转往个人账户或对方指定的个人账户并提现，从而规避金融机构的现金管理制度，并按转账金额获取千分之三左右的非法利益，其中被告人严某1违反国家有关规定，非法从事资金支付结算业务，非法经营金额为110836301.7元。

针对上述指控的事实，公诉机关出示了如下证据：1、德州致鑫公司账户交易明细、德州致鑫公司、德州御昊公司为收票方虚开的发票等书证；2、证人宋某、齐某、左某等人的证言；3、被告人严某1的供述和辩解。公诉机关认为，被告人严某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二百二十五条之规定，应当以虚开发票罪、非法经营罪追究其刑事责任。

被告人严某1对起诉书指控的事实和罪名不持异议。其辩护人辩称：1、被告人如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪。2、被告人受公司张某2指使只是负责转账，系从犯。3、被告人平时表现良好，无犯罪前科，请求从轻或减轻处罚，判处缓刑。

本院查明

经审理查明：

（一）虚开发票罪

2012年5月至2014年1月期间，张某2伙同商某3、赵某4（已判决）为从事资金走账、虚开发票的行为，通过网上购买公司法人身份证的手段，由张某2提供注册费用，先后成立德州御昊公司、德州致鑫公司及北京育杰兴业公司德州分公司等多家公司，并由商某3、赵某4共同负责注册公司的会计记账、报税、领取发票，被告人严某1负责公司的转账汇款。2013年12月至2015年9月期间，被告人严某1明知平安信托有限责任公司、陆家嘴财富管理（上海）有限公司、香河恒康房地产开发有限公司等多家公司与德州致鑫公司、德州御昊公司、北京育杰兴业公司德州分公司等公司无实际业务的情况下，仍负责德州致鑫公司、德州御昊公司等公司的银行账户，并进行转账汇款，为以上公司虚开发票，虚开发票金额为16472362.16元，其中被告人严某1获取公司利润的13%左右。

上述犯罪事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：

1、对公账户交易明细、合作协议、宋某及廉某书写的关于“关于公司支付德州致鑫公司”居间费用款项的情况说明、普通发票证实，平安信托有限责任公司于2014年12月22日、12月23日、12月29日三次向德州御昊公司汇款共计1841467元，双方签订了合作协议，德州御昊公司向平安信托有限责任公司开具20张发票，票面金额共计1841467元，该款系平安信托有限责任公司发放的部门业绩奖励，宋某所在的部门从业绩奖励1841467元中提取了1694150元作为团队业绩奖励。2015年6月17日，平安信托有限责任公司又向德州致鑫公司支付居间费用4669609元，作为发放个人业绩奖励，德州致鑫公司向平安信托有限责任公司开具48张发票，票面金额共计4630909元，廉某从中提取了4109255元的业绩奖励费用。综上，德州御昊公司、德州致鑫公司向平安信托有限责任公司开具发票金额6472376元。

2、渠道合作协议、审批流程、银行付款回单、说明函、薛长征银行交易明细、普通发票证实，陆家嘴财富管理（上海）有限公司与德州致鑫公司、德州御昊公司签订渠道合作协议后，向二公司汇款。德州致鑫公司、德州御昊公司出具二张面额共计7999986.16元的发票。

3、发票电脑截屏2页、赵某4与商某3的微信聊天记录、香河恒康房地产开发有限公司的请款通知单、兴业银行股份有限公司香河支行的单位汇款委托书、兴业银行汇出回单、李芸的账户交易明细、北京育杰兴业公司德州分公司出具给香河恒康房地产开发有限公司的普通发票20张证实，香河恒康房地产开发有限公司为给销售人员发放奖金，于2015年9月9日向北京育杰兴业公司德州分公司汇款200万元。商某3通过微信聊天指导赵某4操作为香河恒康房地产开发有限公司开具普通发票20张，共计200万元。2015年9月10日，栾亚斌账户向李芸账户汇款184万元。

4、证人宋某的证言证实，平安信托有限责任公司和德州御昊公司没有业务往来。为达到避税的目的，其通过霍刚联系德州御昊公司提现、签订合作协议、开具发票。具体流程由张某1和刘静操办。2014年12月22日、23日、29日，平安信托有限责任公司分三次给德州御昊公司汇款共1841467元,作为团队业务奖励。这1841467元的资金是分三次从霍刚办公室取得，其取了两次，张某1取了一次。霍刚帮其联系取现、开发票，并从中收取8%的费用。

5、证人张某1的证言证实，平安信托有限责任公司向德州御昊公司汇款1841467元后，刘静帮助其和宋某的团队进行提现，其获取了525300元的业务提成。

6、证人廉某的证言证实，2015年6月份，其通过宋某介绍认识了霍刚，霍刚指示会计刘静具体操作平安信托有限责任公司和德州致鑫公司之间签订合同事宜，后平安信托有限责任公司向德州致鑫公司转账4669609元并提现。其收到了4669609元的发票，刘静收取了12%的费用。

7、证人郝某的证言证实，2015年6月份的一天，其按照廉某的要求在北京京润大厦找一名刘姓女子（刘静）拿了410万元现金，后将钱存到廉某的平安银行卡里。

8、证人朴某的证言证实，陆家嘴财富管理（上海）有限公司在2013年至2015年7月向德州御昊公司和德州致鑫公司汇款8778071.31元的渠道费。

9、证人刘某1的证言证实，其按照公司负责人齐某的工作安排，向德州御昊公司、德州致鑫公司汇款7818402.88元,刘静将这笔现金取现后扣除了938208.35元的费用。其收到6880194.53元后给业务员发放了业务拓展费。

10、证人齐某的证言证实，其通过霍刚将800余万元现金汇入德州御昊公司和德州致鑫公司对公账户，二公司为其出具了800余万元的发票。刘静提现后扣除了12%的费用，将剩余的现金交给了刘某1。

11、证人李某1、周某、陈某1、孙某、田某1的证言证实，该五人系香河恒康房地产开发有限公司工作人员，均证实其所在公司与北京育杰兴业公司德州分公司没有业务往来。2015年8月底，陈某1通过栾姓人员联系德州的公司签订合同并开具了发票。香河恒康汇款200万元后，北京育杰兴业公司德州分公司扣除了8%的手续费，实际回款为184万元。后该笔款项经香河恒康房地产开发有限公司同意后给房产销售员发放销售奖金了。

（二）非法经营罪

2013年8月2日，德州致鑫公司在德州银行开通对公账户。自2014年2月至2015年8月期间，被告人严某1在明知德州致鑫公司、德州御昊公司等公司未实际进行生产经营的情况下，仍然在张某2的指使下利用开设的德州致鑫公司、德州御昊公司等公司的银行账户，接受其他多家单位汇入的资金，后将上述资金转往个人账户或对方指定的个人账户并提现，从而规避金融机构的现金管理制度，并按转账金额获取千分之三或相应数额的非法利益，其中被告人严某1违反国家有关规定，非法从事资金支付结算业务，涉案金额达110836301.7元。

上述犯罪事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：

1、资金去向说明、公司记账凭证5张、中国建行客户专业回单5张、德州致鑫公司的银行明细证实，2015年7月3日至7月27日，北京天圆泰德投资有限公司向忠农联拓（北京）建筑工程有限公司汇款共计4600万元，该笔款后又汇入德州致鑫公司，德州致鑫公司扣除了千分之三的手续费，未开具发票。后该款打入田某2账户2470万元、左某账户1995万元，用于还款、投资股票等支出。

2、情况说明1份、中国民生银行的电子凭证回单2份、中国银行的收费通知书3份、德州致鑫公司的银行明细证实，2014年7月2日至2015年7月16日期间，北京锦秋知春房地产开发有限公司通过张先生电汇给德州致鑫公司8次，共计1809万元，后德州致鑫公司扣除9万元费用后打入杜某个人账户。两公司无任何实际业务往来。

3、情况说明1份、现金凭证4份、中国银行付款回单6份、德州致鑫公司的银行明细证实，北京高视远望科技有限责任公司自2014年12月份至2015年2月份，向德州致鑫公司汇款564.1385万元；2015年8月25日，汇款400万元。共计汇款964.1385万元。

4、中国农业银行收费凭证、结算业务申请书、情况说明1份、北京市分行单位账户明细对账单证实，因银行不允许将公户的资金转到私人账户，2014年8月1日，北京首中诚科贸有限公司向德州致鑫公司汇款240万元。德州致鑫公司收取好处费7200元后将2392800元汇入马建培账户中，由张某2使用。

5、招商银行付款回单4份、借款合同3份、德州致鑫公司的银行明细证实，2015年1月8日至4月29日，北京远洋智博科技有限公司向德州致鑫公司打款共计2574100元。

6、中国建设银行客户占用回单2张、德州致鑫公司的银行明细证实，2014年2月13日、2014年5月22日，北京杰思汉能资产管理股份有限公司向德州致鑫公司分二次汇款300万元。

7、招商银行交易明细表1份、兴业银行网上银行付款回单1份、广发网上银行电子回单2张、货运发票2张、广发银行客户回单4张、购销合同6份、出库单2份、德州致鑫公司的银行明细证实，北京飞腾骏业科贸有限公司于2014年10月28日至2015年4月29日向德州致鑫公司打款300万元、向北京育杰兴业公司德州分公司打款350万元，提现后进行购货。

8、中国工商银行客户存款对账单、往来户历史明细清单、借款协议、借据证实，2015年6月26日，上海平恒投资管理有限公司向德州御昊公司汇款10笔，共计500万元，当日又向德州御昊公司汇款1.5万元，后德州御昊公司将500万元打入袁森账户。涉案500万元系西藏青杉投资有限公司借给上海平恒投资管理有限公司的。

9、记账凭证、中国建设银行网上银行电子回单及德州致鑫公司的银行明细证实，2015年4月15日，广州达美康科技有限公司向德州致鑫公司汇款75万元。

10、广发银行股份有限公司出具的广州市越秀区海德电器商行交易明细、德州致鑫公司的银行明细证实，2015年4月8日，广州市越秀区海德电器商行向德州致鑫公司打款1035万元，后该款打入穆祥新和赵晓光个人账户。

11、华夏银行南宁分行会计部制作中心出具的账号为13×××68、户名为德州御昊公司的存款金融交易明细查询证实，2015年6月15日，长城证券股份有限公司以咨询服务费的名义向德州御昊公司汇款651.581667万元。

12、证人田某2、左某、苑某的证言证实，2015年7月3日至7月17日，忠农联拓（北京）建筑工程有限公司分6笔给德州致鑫公司汇款2600万元，德州致鑫公司扣除千分之三手续费后打入田某2个人账户用于购买股票、消费等，期间未开具发票，也未签订协议、合同，两公司之间没有实际业务往来。2015年7月27日忠农联拓分4笔给德州致鑫公司的账户汇款2000万元，后这2000万元中的1995万元汇入左某账户，用于投资股市。

13、证人杜某、谈某的证言证实，2014年7月2日至2015年7月16日，北京锦秋知春房地产开发有限公司分8次向德州致鑫公司打款共计1809万元，德州致鑫公司取款并扣除9万元手续费后打入杜某账户。

14、证人刘某2的证言证实，2014年12月至2015年2月份，北京高视远望科技有限责任公司向德州致鑫公司账户汇款共计564万余元，德州致鑫公司扣除3万余元费用后以现金的形式交付给刘某2，双方未签订合同，未开具发票，也没有实际业务。

15、证人张某2的证言证实，2014年8月1日，北京首中诚科贸有限公司向德州致鑫公司汇款240万元，德州致鑫公司扣除7200元后将余款打入马建培账户中。北京首中诚科贸有限公司与德州致鑫公司之间无协议、合同，也未开具发票，双方无实际业务往来。

16、证人焦某的证言证实，2015年1月8日至4月29日，北京远洋智博科技有限公司向德州致鑫公司汇款257.41万元。当时支付给中间人“老李”7、8千元的好处费。

17、证人李某2的证言证实，涉案的资金系公司向其他三家公司的借款，焦某让其给德州致鑫公司打款200余万元用于提现。两公司之间无实际业务往来，也未开具发票。

18、证人朱某1、陈某2的证言证实，2014年2月份、5月份，北京杰思汉能资产管理股份有限公司为给员工发放奖金分二次向德州致鑫公司汇款300万元，德州致鑫公司在扣除汇款额4%-5%手续费后，将剩余的钱汇到个人账户，实际共得款280多万元。双方无协议，无实际业务往来，未开发票。

19、证人曾某1的证言证实，其系北京飞腾骏业科贸有限公司实际经营者。2014年10月28日至2015年4月29日，其公司向德州致鑫公司汇款5笔共计300万元；2015年6月初，其公司又向北京育杰兴业公司德州分公司打款350万元，后北京育杰兴业公司德州分公司扣除千分之二走账费。上述二笔款项在返回后均用于支付货款，供货方给开具了350万的发票。其公司与德州致鑫公司、北京育杰兴业公司德州分公司无实际业务往来，也没有开具发票。

20、证人阎某、陈某3的证言证实，阎某是上海平恒投资管理有限公司的实际经营者。2015年6月26日，阎某将公司的501.5万元以往来款的名义汇到德州御昊公司账户，德州御昊公司扣除1.5万元好处费后将500万元打入袁森个人账户，由袁森用于个人投资。这500万元是借其他公司的钱，德州御昊公司没有开具发票。

21、证人宝音、林某、蒋某的证言证实，2015年4月15日，宝音为偿还王智军借款，通过广州达美康公司向德州致鑫公司转账75万元，进行了提现，德州致鑫公司收取了3750元手续费，双方无实际业务往来，也没有开具发票。

22、证人鲁某的证言证实，2015年4月份，吴永标想还张金宾钱，张金宾让吴永标直接把钱转到德州致鑫公司账户，吴永标让庄宜勇从广州市越秀区海德电器商行的账户上向德州致鑫公司转账1035万元。双方无实际业务往来，未开具发票。

23、证人曾某2、朱某2、陆某、陈某4的证言证实，2015年2月份左右，华夏银行南宁分行为了抵消不良贷款，由曾某2通过霍刚联系德州御昊公司，以德州御昊公司同深圳长城证券股份有限公司签订协议，以服务费的名义转款6515816.67元，扣除3%的手续费。

综合证据如下：

1、受案登记表、立案决定书证实，被告人严某1涉嫌非法经营一案由德州市公安局经济技术开发区分局于2015年8月25日在工作中发现，经审查，于2015年8月30日以德州御昊公司涉嫌非法经营立案侦查。

2、到案经过、临时寄押证明书证实，2018年1月31日，北京市公安局朝阳分局平房派出所民警在北京市朝阳区平房乡黄杉木店南口进行盘查时，将被告人严某1抓获。并于2018年1月31日至2月2日，被临时羁押于北京市公安局朝阳分局看守所。

3、德州经济技术开发区人民法院出具的刑事判决书一份证实，商某3犯虚开发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十一万元。霍刚犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。黄毅犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。赵某4犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；刘静犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。

4、同案人商某3（已判决）的供述证实，张某2安排其注册公司和会计记账、报税，其和赵某4在明知所注册的德州御昊公司和德州致鑫公司等公司无实际业务的情况下，在该公司成立后，负责发票的领取、会计报税、合同盖章。2014年年底，黄毅联系其和张某2、刘静与平安信托公司签订合同，为平安信托公司走账、开具发票，其将张某2提供的薛长征的银行卡和部分钱款取出后交与黄毅。同时证实，黄毅给张某2说需要找两个投资公司走账，张某2同意后，还专门把德州御昊商贸有限公司变更为德州御昊投资有限公司。通过开设的公司帮助客户走账，按照走账的数额收取一定比例的“服务费”，具体的比例张某2和严某1知道。获利是按照张某260%，其和严某1、赵某4各占13%左右。德州御昊公司和德州致鑫公司的网银是张某2让其办理的，网银一直是严某1使用。德州御昊公司和德州致鑫公司不能办理资金结算业务。注册成立的公司都没有实际经营，只是为了给一些公司虚开发票和走账，跟那些收票单位也没有实际业务往来。

4、同案人赵某4（已判决）的供述证实，德州御昊公司、德州致鑫公司等公司没有实际经营业务，严某1管理商某3在德州注册的公司银行账户。其和严某1、商某3每人分公司纯利润的13%左右，剩下的60%给张某2。同时证实，北京育杰兴业公司德州分公司是张某2控制的，公章一般由商某3掌握，育杰公司德州银行的网银由严某1掌握。

5、同案人张某2的供述证实，严某1注册成立德州御昊公司、德州致鑫公司等公司之后，就掌握着在德州开立的这些公司的账户，保管和使用网银，负责转账汇款，一直到商某3和赵某4被公安机关抓获前在一起共事，期间没有间断过。其和商某3把严某1的电话给客户，由客户直接和严某1联系，告诉严某1转账的金额，转到哪个账户等。其和严某1等人分成的钱是在德州注册的这些公司虚开发票和公转私转账扣点得到的钱，严某1和商某3、赵某4在一个办公室办公，商某3开发票严某1知情。在德州注册的德州致鑫公司、德州御昊公司等公司的U盾是严某1保管，平时就放在租赁的办公室里。

6、被告人严某1供述称，2013年左右，张某2指使其利用德州致鑫公司的账户进行走账，张某2给其一个德州致鑫公司的U盾，是德州银行的，其一直干到2014年年初。德州致鑫公司是张某2投资，商某3办理的手续，公司自成立以来没有开展过业务。德州御昊公司是张某2和商某3注册的。在张某2的安排下，商某3主要负责开发票，且经常和赵某4去德州领发票，其负责德州致鑫公司的网银转账，对方转款至德州致鑫公司账户后扣下费用的数额具体由张某2去谈，并详细供述了如何利用德州致鑫公司进行转账的操作流程。虚开发票的获利是按照张某2六成，其和赵某4、商某3共占四成。自2013年9月至2014年年初，张某2共给其28000元盈利。同时证实，德州御昊公司的网银应该是商某3操作。

上述证据，均经当庭质证、认证，控辩双方均无异议。被告人严某1对虚开发票、非法经营的犯罪事实当庭供认不讳，且能相互印证，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人严某1为获取非法利益，在明知公司没有真实交易的情况下，为其他公司、个人虚开发票，涉案金额巨大，其行为已构成虚开发票罪；同时，被告人严某1在明知德州致鑫公司、德州御昊公司等公司未实际进行生产经营的情况下，仍然在张某2的指使下利用开设的德州致鑫公司、德州御昊公司等公司的银行账户，接受其他多家单位汇入的资金，后将上述资金转往个人账户或对方指定的个人账户并提现，从而规避金融机构的现金管理制度，获取非法利益，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人严某1犯虚开发票罪和非法经营罪，依法应实行数罪并罚。鉴于被告人严某1在共同犯罪中，起辅助作用，是从犯，结合到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。对其辩护人所提“系从犯，认罪态度好”的辩护意见予以采纳。据此，为打击犯罪，维护正常的税收征管秩序和市场监督管理秩序，根据被告人严某1的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条之规定，判决如下：

裁判结果

被告人严某1犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月2日起至2020年7月30日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）

如不服本判决，可在接到判决书次日起十日内通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状一份，副本二份。

审判人员

审判长卢金峰

人民陪审员崔凤江

人民陪审员刘士勇

裁判日期

二〇一九年一月十七日

书记员

书记员李娜