审理法院：镇赉县人民法院
案 号：（2019）吉0821刑初113号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2019-11-13
审理经过
吉林省镇赉县人民检察院以镇检刑诉〔2019〕92号起诉书指控被告人孟某1犯非法经营罪、开设赌场罪、被告人孙某2犯非法经营罪、开设赌场罪、被告人杨某3犯非法经营罪、被告人刘某4犯开设赌场罪、被告人刘某5犯开设赌场罪，于2019年7月5日向本院提起公诉。在审理过程中，因事实不清，本院建议公诉机关补充侦查，公诉机关补充侦查后，重新移送起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇赉县人民检察院指派检察员王喜柱出庭支持公诉，被告人孟某1、孙某2及其辩护人、刘某4、刘某5、杨某3到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
吉林省镇赉县人民检察院指控，被告人孟某1于2018年11月份至2019年2月份期间，在镇赉县书香蓝郡小区二期的中国福利彩票站内，以中国福利彩票中奖规则为依托，非法销售具有赌博性质的“黑彩”，被告人孙某2负责具体销售、记录、兑奖及彩票站的日常运营，孟某1以销售“黑彩”的10%向孙某2支付报酬。孙某2销售“黑彩”的数额为人民币40450元。孟某1在孙某2不知情的情况下向毕元月销售“黑彩”，数额为人民币41700元。
被告人杨某3在2019年1月至2月期间，在家中以中国福利彩票中奖规则为依托，非法销售具有赌博性质的“黑彩”，接受他人投注，销售“黑彩”的金额为人民币74860元，并将这些下注的号码及赌资均转让给孟某1、孙某2，孙某2以“黑彩”的10.5%向杨某3支付报酬。
综上，被告人杨某3非法经营的数额为人民币74860元，孙某2非法经营的数额为人民币115310元，孟某1非法经营数额为人民币157010元。
被告人孟某1于2018年9月至2019年1月期间，指使被告人孙某2在网络上购买具有赌博性质的“北京赛车”游戏软件，账号、密码为进入游戏的方式，盈亏及游戏软件租金由孟某1承担。孙某2负责游戏软件的运行，玩家下注后为“上分”、“下分”，计算参赌人员的盈亏情况，并在笔记本上做记录，孙某2以每日人民币100元获得营利。被告人刘某4建立微信群（名称为等等）负责给孟某1介绍玩家，以赌资2%的比例获得报酬。被告人刘某5在2018年11月份时得知介绍玩家可以获得利润就与孙某2直接联系，建立微信群（名称为光辉岁月）给其介绍玩家，以赌资2%的比例获得报酬。在“北京赛车”网络赌博活动存续期间，孟某1、孙某2、刘某4、刘某5从事开设赌场活动，其中孟某1、孙某2赌资为人民币151万元，孟某1获利人民币13万元，孙某2获利人民币1.2万元。刘某4赌资为人民币82万元，获利人民币1.6万元。刘某5赌资为人民币5万元，获利人民币1000元。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料：物证，书证，证人证言，被告人供述与辩解，鉴定意见，电子数据。
公诉机关认为：被告人孟某1、孙某2、刘某4、刘某5为获取利益，利用网络供他人赌博的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定。被告人孟某1、孙某2、杨某3未经国家允许，擅自发行彩票的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定。孟某1、杨某3系自首。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪、开设赌场罪追究各被告人的刑事责任。孟某1犯非法经营罪，建议单处罚金，犯开设赌场罪，建议判处有期徒刑四年，并处罚金。孙某2犯非法经营罪，建议单处罚金，犯开设赌场罪，建议判处有期徒刑四年，并处罚金。刘某4犯开设赌场罪，建议判处有期徒刑三年，并处罚金。刘某5犯开设赌场罪，建议判处有期徒刑九个月，并处罚金。杨某3犯非法经营罪，建议单处罚金。孟某1、孙某2、刘某4、刘某5开设赌场罪适用认罪认罚，杨某3非法经营罪适用认罪认罚。
一审答辩情况
被告人孟某1辩称，“黑彩”是我和毕元月共同购买的。开设赌场的赌资没有151万元，应该是几十万元，我没有获利13万元。对非法经营罪、开设赌场罪认罪。
被告人孙某2辩称，对非法经营罪不认罪，我只是打工者，每天工资100元，没有获得10%的报酬。开设赌场罪我认罪。
辩护人的辩护意见为，1.关于开设赌场罪，被告人孙某2是从犯，非法所得1.2万元是孟某1支付的工资。认罪态度好，对开设赌场罪供认不讳。2.关于非法经营罪，彩票站有合法经营手续，设备是民政部门统一配备的，所得利益是正常销售提成。孙某2获得的工资是应得的劳动报酬，不存在与孟某1合伙经营的行为。经营彩票过程中，孙某2只获得4000元工资，不是获利。综上，公诉机关指控孙某2犯非法经营罪不成立。关于开设赌场罪，孙某2是从犯，认罪认罚，应当在一年至二年间量刑。
被告人刘某4、刘某5、杨某3对公诉机关指控的犯罪事实，无异议，无辩解，自愿认罪认罚。
本院查明
经审理查明，2018年11月至2019年2月间，被告人孟某1以中国福利彩票中奖规则为依托，非法销售具有赌博性质的“黑彩”，被告人孙某2负责销售、记录、兑奖，孟某1以销售“黑彩”数额的10%向孙某2支付报酬。孙某2销售“黑彩”的数额为人民币40450元，非法获利人民币4020元，孟某1非法获利人民币16445元。孟某1在孙某2不知情的情况下，向毕元月销售“黑彩”，数额为人民币41700元，非法获利人民币6035元。
2019年1月至2月间，被告人杨某3在家中以中国福利彩票中奖规则为依托，非法销售具有赌博性质的“黑彩”，接受他人投注，销售“黑彩”的数额为人民币60755元，并将下注的号码及赌资均转让给孟某1、孙某2，孙某2以销售“黑彩”数额的10.5%向杨某3支付报酬。杨某3非法获利共计人民币6380元，孟某1非法获利人民币41140元。
综上，被告人孙某2非法经营数额共计人民币101205元，获利共计人民币4020元。被告人孟某1非法经营数额共计人民币142905元，非法获利共计人民币63620元。
2018年9月至2019年1月间，被告人孟某1指使被告人孙某2在网络上购买具有赌博性质的“北京赛车”游戏软件，账号、密码为进入游戏的方式，盈亏及游戏软件租金由孟某1承担。孙某2负责游戏软件的运行，为下注的玩家“上分”、“下分”，计算参赌人员的盈亏情况，并在笔记本上做记录，孙某2每日获得报酬人民币100元。2018年9月至12月间，被告人刘某4负责给孟某1介绍玩家，并建立名称为“等等”的微信群，刘某4以赌资2%的比例获得报酬。2018年11月至12月间，被告人刘某5得知介绍玩家可以获得报酬，便与孙某2联系，为其介绍玩家，建立名称为“光辉岁月”的微信群，刘某5以赌资2%的比例获得报酬。孟某1、孙某2赌资为人民币151万元，孟某1非法获利人民币10.1万元，孙某2非法获利人民币1.2万元；刘某4赌资为人民币82万元，非法获利人民币1.6万元；刘某5赌资为人民币5万元，非法获利人民币1000元。
上述事实，有公诉机关提供，经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1.物证
孙某2处扣押账本3册。
2.书证
（1）常住人口信息查询。证实刘某4、孟某1、刘某5、孙某2的个人基本信息。
（2）到案经过。证实孟某1、杨某3是自首到案，孙某2等人是被传唤到案。
（3）销售“黑彩”记录、“北京赛车”APP下注记录。证实孙某2记载的销售“黑彩”记录、“北京赛车”APP下注记录。
（4）镇赉县人民医院检测报告单。证实被告人杨某3已怀孕。
（5）账本复印件、微信转账记录。证实根据账本复印件及原件记载计算得出“黑彩”部分，蓝色笔记本内“上”的数额为赌资流水，合计40450元。白色账本记载“雪儿”的账目是杨某3转给孙某2的“黑彩”数额为33040元，绿色账本计算得出杨某3销售彩票金额至少为41820元。根据赛车账单计算得出，赌资流水（上分）合计为1110303余元。其中刘婷（刘某4）“抽水”16369.68元，反推赌资流水为818484元，刘某5“抽水”449元，赌资流水为22450元。其余账单为刘某4与孙某2之间关于赛车的微信转账记录。
（6）微信转账记录。证实孙某2与刘某4、刘某5之间的微信转账记录。纪佳亮、曹成、李渊明、孔令宝的微信转账记录，其中在孙某2手机中提取的刘某5的微信转账记录得出，刘某5转给孙某2的赌资合计59167元。
3.证人证言
（1）证人孔令宝证言。
孔令宝证实，被孟某1拉进赛车群，由“庄家”发赛车的二维码，玩家进入系统“上分”，“庄家”同意后可以进行赌博，二维码是由“私人定制”发送的。经过微信账单对比，孔令宝“上分”12700元，“下分”8950元。
（2）证人李渊明证言。
李渊明证实，被刘某4拉进“等等”赛车群。经过微信账单对比，李渊明转给刘某424759元，用于“上分”玩赛车游戏。
（3）证人高占鳌证言。
高占鳌证实，与刘某5是微信好友，被刘某5拉进“光辉岁月”微信群，群里发关于赛车说明的二维码。高占鳌没有参加赌博。
（4）证人卢翰林证言。
卢翰林证实，卢翰林和刘某5是微信好友，没有进赛车的微信群，平时与刘某5一起打台球。
（5）证人纪佳亮证言。
纪佳亮证实，刘某5建立的“光辉岁月”微信群，成员20多人，纪佳亮转给刘某56770元“上分”。“私人定制”（孙某2）是“北京赛车”的上分员，纪佳亮单独与“私人定制”转账，转给“私人定制”4397元用于“上分”。
（6）证人李欢证言。
李欢证实，刘某5将李欢拉进“等等”微信群，“钟情音乐”（刘某4）是收包员，转给“钟情音乐”200元用于“上分”。
（7）证人贾文豪证言。
贾文豪证实，通过扫描二维码进入了一个北京赛车群，现已退群，谁是管理员不知道，“钟情音乐”是收包员，叫刘某4。有时私聊发二维码进去玩，转给刘某483800元用于“上分”。
（8）证人韩冬证言。
韩冬证实，通过刘某4发的二维码进入微信群进行赌博。经过账单核算韩冬“上分”73713.88元。
（9）证人冀福春证言。
冀福春证实，冀福春在孟某1的彩票站工作，彩票站经营期间，有五六个人打“黑彩”，赌注是10元至30元。孙某2将“黑彩”的号甩给附近的一个彩票站，是否接号不清楚。
（10）证人毕元月证言。
毕元月证实，在孟某1处购买了41000多元的“黑彩”，中奖35000多元。孟某1手机上的转账记录是真实的。
（11）证人于国君证言
于国君证实，不记得自己的微信名称，没有参与“北京赛车”的赌博，不清楚与刘某4的转账记录。
（12）证人杨新武证言。
杨新武证实，在书香蓝郡小区农行东侧的彩票站购买了三次“黑彩”，平时管理彩票站的是一个叫“小敏”的女子。
（13）证人柳君宁证言。
柳君宁证实，在中国农业银行东侧的彩票站购买了四五次彩票，共100多元，认识“老冀头”。
（14）证人曹成证言。
曹成证实，曹成通过刘某4参加网络赛车赌博，在“等等”微信群里共转给刘某48590元“上分”。
（15）证人吴德才证言。
吴德才证实，在农行东150米的彩票站购买了彩票，彩票站有一个叫“小敏”的女子，在彩票站购买几次“黑彩”，共计60多元。
（16）证人毕连和证言。
毕连和证实，认识“老冀头”，购买了五六次“黑彩”。
4.被告人的供述与辩解
（1）被告人孟某1供述与辩解。
孟某1供述，2019年1月5日，孟某1在镇赉县书香蓝郡一家中国福利彩票站销售“黑彩”，雇佣孙某2和冀福春，孙某2负责销售“黑彩”。根据账本核实，销售“黑彩”数额40510元，非法获利13542元。孟某1设立北京赛车盘，孙某2负责操控，刘某4负责发展玩家，刘某4按照2%的流水“抽水”。刘某4建了一个微信群，玩家有七八个人。刘某4“抽水子”3万多元，现在还欠刘某41万多元。流水大约100万元至200万元，获利4万多元。孙某2销售彩票的工资分两部分，一部分是销售国彩的提点；另一部分是销售“黑彩”，提取10%的“水子”钱。“北京赛车”每天给孙某2100元。毕元月购买了41000多元的“黑彩”，中奖额为3万多元，都是单独交易。对与毕元月之间的微信转账记录无异议，孟某1转账给毕元月41700元，毕元月转账给孟某135665元。
（2）被告人孙某2供述与辩解。
孙某2供述，销售“黑彩”及赛车赌博的账目流水。赛车赌博孙某2负责给玩家“上分”，刘某4负责发展玩家。孟某1、刘某5、刘某4向微信群里拉过人。“北京赛车”的二维码大部分都是刘某4发的，账本流水乘以百分之二是给刘某4的“水子”钱，刘某4自2018年9月21日到2018年12月末参与了“北京赛车”网络赌博活动。
杨某3与孙某2之间互相甩“黑彩”，账本里有“黑彩”的账目。孙某2甩给杨某3多少没有账目，只记载了账目盈亏情况，杨某3的号孙某2不“抽水子”，站内销售的号“抽水子”。具体数额微信账单有记录。
（3）被告人刘某4供述与辩解。
刘某4供述，刘某4在群里负责发展玩家，孟某1是“庄家”，孙某2负责组织人员及“上分”。孟某1以2%的比例给刘某4“抽水子”，刘某4获利2万多元，还欠刘某41万多元。“北京赛车”的二维码是孙某2转发给刘某4的。
（4）被告人刘某5供述与辩解。
刘某5供述，开始参与“北京赛车”的赌博，后为了“抽水子”，发展玩家，刘某5的微信群里有三个人玩“北京赛车”。2018年11月19日至2019年1月，共转给“私人订制”40000多元“上分”，其中刘某5自己“上分”1000多元。刘某5微信名字“佩奇”、“派头子”、“私人定制”是孙某2的微信名，刘某5共转给孙某2大约59000多元，其中1000多元是自己进行赌博的“上分”钱。刘某5删除了部分与孙某2的微信转账记录。
（5）被告人杨某3供述与辩解。
杨某3供述，2019年1月至2月间，销售了“黑彩”，与孙某2之间互相甩号，孙某2向杨某3甩号大约5000多元，杨某3甩号给孙某2的是流水。孙某2记录的甩号账目是属实的。杨某3甩给孙某2的号至少是63665元。
5.扣押笔录、提取笔录。证实扣押孙某2持有的账本3册。提取孙某2、孟某1等人手机内账单。
6.鉴定意见
北京国盾信息中心司法鉴定所国盾鉴字［2019］鉴字第059号司法鉴定意见书。证实孟某1等人手机内提取的微信聊天记录等内容。
7.电子数据
光盘四张。证实提取后的数据以光盘形式保存。
本院认为
对于以上经庭审举证、质证的控方证据，被告人孟某1、刘某4、刘某5、杨某3均无异议，被告人孙某2及其辩护人仅对被告人孟某1、孙某2的供述与辩解有异议称，孟某1支付孙某2劳动报酬有两种说法，一种说法是每天100元，另一种说法是提成10%，二种说法相互矛盾，每天100元的劳动报酬是正确的，孙某2没有参与“抽水子”。对其他证据无异议。本院认为，孟某1供述孙某2销售彩票的工资分两部分，一部分是销售国彩的提点；另一部分是销售“黑彩”数额的10%“水子”钱。“北京赛车”每天支付孙某2100元的报酬，该供述并不矛盾，且与孙某2的供述一致，应予以确认。其他证据的来源及形式合法，证据内容与本案事实具有关联性、可证明性，予以确认。
本院认为，被告人孟某1未经国家批准擅自销售彩票，情节严重，其行为构成非法经营罪；以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人孙某2未经国家批准擅自销售彩票，情节严重，其行为构成非法经营罪；以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人杨某3未经国家批准擅自销售彩票，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人刘某4明知他人利用互联网组织赌博活动，而为其发展玩家，从中获得利润分成，其行为构成开设赌场罪。被告人刘某5明知他人利用互联网组织赌博活动，而为其发展玩家，从中获得利润分成，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控孟某1犯非法经营罪、开设赌场罪；指控孙某2犯非法经营罪、开设赌场罪；指控杨某3犯非法经营罪；指控刘某4、刘某5犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。孟某1、孙某2犯数罪，应当数罪并罚。孟某1、孙某2在非法经营的犯罪过程中，所起作用相当，故不区分主从。孟某1、孙某2、刘某4、刘某5在开设赌场的犯罪过程中，孟某1、孙某2起主要作用，为主犯；刘某4、刘某5起次要作用，为从犯，应从轻处罚。因孟某1、孙某2对公诉机关指控的部分犯罪事实有异议，故公诉机关对孟某1、孙某2的量刑建议，本院不予采纳。孟某1虽自动投案并如实供述自己的罪行，但在庭审中对开设赌场罪及非法经营罪的部分犯罪事实予以翻供，故不认定为自首。杨某3系自首，且认罪认罚，可以从轻处罚。刘某4自愿认罪，可酌情从轻处罚。刘某5自愿认罪认罚，有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。孙某2辩护人的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人孟某1犯非法经营罪，单处罚金人民币七万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月25日起至2023年8月24日止；罚金于判决生效后立即缴纳，逾期不缴纳，依法强制缴纳）。
二、被告人孙某2犯非法经营罪，单处罚金人民币五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月22日起至2023年8月21日止；罚金于判决生效后立即缴纳，逾期不缴纳，依法强制缴纳）。
三、被告人刘某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月22日起至2022年2月21日止；罚金于判决生效后立即缴纳，逾期不缴纳，依法强制缴纳）。
四、被告人刘某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月28日起至2019年11月27日止；罚金已缴纳）。
五、被告人杨某3犯非法经营罪，单处罚金人民币七千元（罚金已缴纳）。
六、追缴被告人孟某1违法所得人民币十六万四千六百二十元；追缴被告人孙某2违法所得人民币一万六千零二十元；追缴被告人刘某4违法所得人民币一万六千元；追缴被告人刘某5违法所得人民币一千元；追缴被告人杨某3违法所得人民币六千三百八十元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判人员
审判长王刚审判员王爽审判员徐珊珊
裁判日期
二〇一九年十一月十三日
书记员
书记员于江
