审理法院：湖州市吴兴区人民法院
案 号：（2016）浙0502刑再3号
案件类型：刑事
案 由：聚众斗殴罪
裁判日期：2016-09-22
审理经过
湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人代文丰犯聚众斗殴罪，原审被告人张成、钟睿、肖龙均、张开永犯聚众斗殴罪、赌博罪，原审被告人胡强、李祥、何国伟、龙帅、胡晓强、向高祥、侯世江、刘浩、胡朝伟、邓国权、谭能、文磊、唐久林犯聚众斗殴罪，原审被告人秦金华犯赌博罪一案，本院于2015年11月25日作出（2015）湖吴刑少初字第19号刑事判决，已经发生法律效力。在刑罚执行中，发现原审被告人代文丰在假释期间又犯聚众斗殴罪，原判在计算前罪余刑时，将判决前两次裁定减刑共二年八个月计入已经执行的刑期中，导致刑期计算错误。经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2016年7月15日作出（2016）浙0502刑监2号再审决定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭审理了本案。湖州市吴兴区人民检察院检察员谈根源依法出庭履行职务，原审被告人代文丰及其指定辩护人邵云天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原判认定的事实：
起诉书指控的聚众斗殴罪部分
2014年10月23日，被告人代文丰与被告人张成因开设赌场利益发生纠纷。同月24日，双方约定当晚在湖州市开发区殡仪馆大门口斗殴。被告人代文丰纠集被告人胡强、李祥、龙帅、刘浩、胡朝伟、邓国权、谭能、文磊、唐久林以及王永顺、李胜怀（均另案处理）等人；被告人张成纠集被告人钟睿、肖龙均、胡晓强，被告人钟睿在被告人张成授意下打电话纠集被告人何国伟、张开永、向高祥、侯世江等人，双方均准备了砍刀、钢管、木棍等工具用于斗殴。当晚21时许，双方人员均持械赶至殡仪馆路口进行斗殴。其中被告人代文丰一方，被告人代文丰、龙帅、胡强、李祥、刘浩、文磊、谭能均持砍刀，被告人唐久林持钢管，被告人胡朝伟、邓国权持木棍参与斗殴。被告人张成一方，被告人张成、钟睿持砍刀，被告人肖龙均、张开永、向高祥、侯世江持钢管，被告人何国伟、胡晓强持木棍参与斗殴。斗殴过程中，被告人代文丰被被告人张成、钟睿、肖龙均、何国伟、胡晓强等人打伤，其中被告人肖龙均持钢管击中被告人代文丰头部，被告人代文丰倒地后，被告人钟睿持砍刀砍中被告人代文丰手、脚，被告人何国伟、胡晓强持木棍殴打，致其下颌骨多发骨折、右手2、3掌骨开放粉碎性骨折，全身多处刀砍伤，经鉴定，被告人代文丰的损伤程度已达轻伤二级；被告人张成被被告人代文丰砍伤，致其左腕部刀砍伤，左尺骨茎突骨折，经鉴定，已达轻伤二级。
案发后，被告人张开永、向高祥于2014年10月31日向公安机关主动投案，被告人钟睿、胡晓强于2014年11月5日向公安机关主动投案，被告人侯世江于2014年11月7日向公安机关主动投案，被告人谭能于2015年2月9日向公安机关主动投案。
（二）起诉书指控的赌博罪部分
1、2014年10月中旬的一天，被告人张成、秦金华以营利为目的，在湖州市吴兴区八里店镇章家埭农民新村西大门北侧二层楼店面房二楼内，组织赌客吴某、奚某等人以“摸筒子”形式赌博，并安排被告人钟睿、肖龙均、张开永抽头、洗牌和接送赌客，抽头获利共计人民币2600元。
2、2014年10月20日晚20时许，被告人张成、秦金华以营利为目的，在湖州市吴兴区富田家园小区4幢301室内，组织赌客吴某、奚某等人以“摸筒子”形式赌博，并安排被告人钟睿、肖龙均、张开永抽头、洗牌和接送赌客，抽头获利共计人民币2400元。
3、2014年10月23日晚20时许，被告人张成、秦金华以营利为目的，在湖州市吴兴区富田家园小区4幢301室内，组织赌客吴某、奚某等人以“摸筒子”形式赌博，并安排被告人钟睿、肖龙均、张开永抽头、洗牌和接送赌客，抽头获利共计人民币2800元。
综上，被告人张成、秦金华、钟睿、肖龙均、张开永聚众赌博三场，非法抽头获利人民币7800元。其中，被告人张成、秦金华各分得人民币3000元，被告人钟睿、肖龙均、张开永各分得人民币600元。
案发后，被告人秦金华向湖州市吴兴区人民检察院退缴赃款人民币3000元，被告人张成向本院退缴赃款人民币3000元。
原判依据的证据：被告人代文丰、张成、钟睿、肖龙均、胡强、李祥、何国伟、龙帅、张开永、胡晓强、文磊、向高祥、唐久林、侯世江、邓国权、刘浩、谭能、胡朝伟、秦金华在开庭审理过程中均无异议，且有同案人李胜怀、王永顺的供述，证人龙某、胡某、叶某、谭某、徐某、付某、唐某、陈某、奚某、吴某、金某的证言，公安机关出具的抓获经过、到案经过、情况说明、函，现场勘查笔录、现场图及照片、视听资料，吴公物鉴（法）字[2015]518号、吴公物鉴（法）字[2015]519号湖州市公安局吴兴区分局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书，病历资料、辨认照片、笔录及照片，调取证据清单、扣押物品清单及照片，暂扣款票据、违法犯罪信息查询、刑事判决书、行政处罚决定书，常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
一审法院认为
原判认为，被告人代文丰、张成、钟睿、肖龙均、胡强、李祥、何国伟、龙帅、张开永、胡晓强、向高祥、侯世江、刘浩、胡朝伟、邓国权、谭能、文磊、唐久林聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且均系持械聚众斗殴。被告人张成、秦金华、钟睿、肖龙均、张开永以营利为目的，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为均已构成赌博罪。公诉机关对各被告人指控的罪名均成立，依法应予分别惩处，其中被告人张成、钟睿、肖龙均、张开永应予以两罪并罚。被告人代文丰在假释考验期限内犯新罪，依法撤销假释，对其聚众斗殴罪作出判决，将前罪没有执行的刑罚和后罪判处的刑罚予以并罚，决定执行的刑罚。被告人龙帅在缓刑考验期限内犯新罪，依法撤销缓刑，对新犯的聚众斗殴罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。被告人代文丰、张成系本起聚众斗殴犯罪的组织、策划者，属聚众犯罪的首要分子，是主犯，应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人钟睿、肖龙均、胡强、李祥、何国伟、胡晓强、龙帅、张开永、向高祥、文磊在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘浩、唐久林、胡朝伟、邓国权、谭能、侯世江在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。关于各辩护人提出被告人代文丰、张成不是本起聚众斗殴的起因者的意见，经审理认为，被告人代文丰、张成因赌场利益发生纠纷，为逞强斗狠，各自组织众人参与斗殴，分别是聚众斗殴犯罪双方的积极组织、指挥者，是聚众斗殴犯罪双方的的首要分子，应从重处罚。关于被告人钟睿、肖龙均、何国伟、胡晓强、胡强、张开永、向高祥、文磊的辩护人提出各被告人在聚众斗殴中是从犯的意见，经审理认为，被告人钟睿打电话纠集他人斗殴，在整个犯罪过程中，被告人钟睿持砍刀，被告人肖龙均持钢管，被告人何国伟、胡晓强持木棍积极参与斗殴，并对被告人代文丰共同实施殴打造成其轻伤二级的后果，不能认定为从犯。被告人胡强在被告人代文丰的授意下，纠集被告人李祥、文磊等人，准备砍刀等作案工具，积极实施斗殴，不能认定为从犯。被告人张开永在整个犯罪中实施开车接送，持钢管积极参与斗殴，不能认定为从犯。被告人向高祥、文磊在斗殴中，虽然不是代文丰、张成的直接致伤者，但其持械积极参与互殴，不能认定为从犯。关于辩护人提出的被告人张开永在聚众斗殴罪中属于犯罪中止的辩护意见，经审理认为，本案中，被告人张开永不仅实施开车接送，而且在斗殴现场持钢管积极参加，并未自动放弃斗殴犯罪，其虽在被告人代文丰受伤倒地后，有阻止他人对代文丰继续殴打，并能拨打“120”电话送其就医的行为，但聚众斗殴的犯罪行为、犯罪结果业已发生，不能认定为犯罪中止，但对该情节量刑时予以考虑。关于辩护人提出被告人钟睿、肖龙均在赌博罪中是从犯，被告人张开永在赌博罪中犯罪情节显著轻微，应当免于刑事处罚的意见，经审理认为，被告人张成、秦金华、钟睿、肖龙均、张开永为共同营利，各自分工明确、相互配合，共同实施赌博犯罪，尚不足以区分主、从犯，但根据五人获利差别，对被告人钟睿、肖龙均、张开永在量刑时酌情予以考虑。被告人胡朝伟犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人钟睿、张开永、胡晓强、向高祥、侯世江、谭能案发后能自动投案并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人代文丰、张成、肖龙均、胡强、李祥、何国伟、龙帅、刘浩、胡朝伟、邓国权、文磊、唐久林、秦金华归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。关于辩护人提出的被告人肖龙均具有自首情节的意见，经查，被告人肖龙均案发后外逃，公安机关经侦查发现其踪迹，后在杭州警方协助下将其抓获，该事实有杭州警方出具的抓获经过及本案侦查人员出具的情况说明予以证实，被告人肖龙均不具有自动投案的情节，不能认定为自首。关于辩护人提出的被告人肖龙均具有劝说同案犯即被告人钟睿、胡晓强自首的行为，应认定为立功情节的辩护意见，现有证据未能查证属实，不予认定。被告人代文丰、张成、肖龙均、何国伟、侯世江、谭能、文磊、唐久林、秦金华有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人秦金华、张成能主动退赃，酌情从轻处罚。综上，根据被告人代文丰、张成、钟睿、肖龙均、胡强、李祥、何国伟、龙帅、张开永、胡晓强、向高祥、侯世江、刘浩、胡朝伟、邓国权、谭能、文磊、唐久林、秦金华的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，决定对被告人胡强、李祥、龙帅、文磊从轻处罚，对被告人张开永、胡晓强、向高祥、侯世江、唐久林聚众斗殴罪减轻处罚，对被告人刘浩、胡朝伟、邓国权、谭能减轻处罚并适用缓刑，对被告人秦金华赌博罪适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（四）项，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第八十六条第一款，第七十七条第一款，第七十一条，第六十九条，第十七条第一款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第五十四条，第六十四条之规定，判决：一、被告人代文丰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月，与前罪故意伤害罪没有执行的刑罚有期徒刑三年二十四日，剥夺政治权利二年并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，剥夺政治权利二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。监视居住二日折抵刑期一日。扣除先行监视居住的三十一日，折抵刑期十六日。即刑期自2014年11月25日起至2021年8月8日止）。二、被告人张成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。监视居住二日折抵刑期一日。扣除先行监视居住的十一日，折抵刑期六日。即刑期自2014年11月5日起至2018年12月29日止。罚金限于判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。三、被告人钟睿犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年11月5日起至2018年3月4日止。罚金限于判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。四、被告人肖龙均犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年11月4日起至2018年4月3日止。罚金限于判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。五、被告人胡强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年10月25日起至2017年10月24日止）。六、被告人李祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年10月25日起至2017年10月24日止）。七、被告人何国伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年10月25日起至2018年2月24日止）。八、被告人龙帅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，撤销前罪缓刑，与前罪寻衅滋事罪判处的有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑三年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除前罪先行羁押的42日。即刑期自2014年10月31日起至2018年2月16日止）。九、被告人张开永犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年10月31日起至2017年2月28日止。罚金限于判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。十、被告人胡晓强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年11月5日起至2017年7月4日止）。十一、被告人文磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的28日。即刑期自2015年11月24日起至2018年10月26日止）。十二、被告人向高祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年10月31日起至2017年4月30日止）。十三、被告人唐久林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的28日。即刑期自2015年11月24日起至2017年12月26日止）。十四、被告人侯世江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年11月7日起至2016年9月6日止）。十五、被告人邓国权犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。十六、被告人刘浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。十七、被告人谭能犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。十八、被告人胡朝伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。十九、被告人秦金华犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。二十、扣押在公安机关的作案工具木棍三根、手套二只、刀套一只、砍刀三把、铁棍一根、剑一把依法予以没收，由扣押机关处理。扣押在湖州市吴兴区人民检察院的赃款人民币三千元、扣押在湖州市吴兴区人民法院的赃款人民币三千元，均予以追缴并上缴国库。被告人钟睿、肖龙均、张开永各自的违法所得人民币六百元继续予以追缴。
本案再审庭审中，原审被告人代文丰对原判认定的犯罪事实和定性无异议，并当庭自愿认罪，请求从轻处罚。辩护人称，原审被告人代文丰前罪未执行的刑期为五年八个月二十四天，又犯罪判处有期徒刑四年三个月，依照刑法第六十九条的规定，总和刑期为九年十一个月二十四天，在原审判决已考虑的情节外，请法庭考虑代文丰服刑期间的良好表现，酌情决定执行的刑期。检察机关出庭认为，原审被告人代文丰犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确实充分，但原审被告人在假释期间又犯罪，原判计算前罪没有执行的刑期有误，应依法予以纠正；原判对其他原审被告人的定罪、量刑正确，应予维持。
二审法院查明
本案经再审，查明原审被告人代文丰犯聚众斗殴罪的事实和相关证据与原判认定一致。再审对原审认定的其他犯罪事实，予以确认。
另查明，原审被告人代文丰于2008年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。2010年11月和2012年7月经法院两次裁定，分别准予减刑一年五个月、一年三个月。2014年1月经法院裁定准予假释，并于2014年1月14日被释放。2015年本院以聚众斗殴罪对其作出判决，并执行数罪并罚。上述事实，有湖州市中级人民法院出具的判决书，杭州市中级人民法院出具的裁定书，罪犯档案资料和本院原审判决书所证实。
本院认为
本院再审认为，原审对被告人代文丰犯聚众斗殴罪，被告人张成、钟睿、肖龙均、张开永犯聚众斗殴罪、赌博罪，被告人胡强、李祥、何国伟、龙帅、胡晓强、向高祥、侯世江、刘浩、胡朝伟、邓国权、谭能、文磊、唐久林犯聚众斗殴罪，被告人秦金华犯赌博罪的事实认定清楚，原审对被告人代文丰犯聚众斗殴罪，被告人张成、钟睿、肖龙均、张开永犯聚众斗殴罪、赌博罪，被告人胡强、李祥、何国伟、龙帅、胡晓强、向高祥、侯世江、刘浩、胡朝伟、邓国权、谭能、文磊、唐久林犯聚众斗殴罪，被告人秦金华犯赌博罪的定罪正确，对被告人张成、钟睿、肖龙均、张开永犯聚众斗殴罪、赌博罪，被告人胡强、李祥、何国伟、龙帅、胡晓强、向高祥、侯世江、刘浩、胡朝伟、邓国权、谭能、文磊、唐久林犯聚众斗殴罪，被告人秦金华犯赌博罪的量刑均适当，应予维持。原审被告人代文丰在假释考验期限内又犯聚众斗殴罪，应当撤销假释的裁定，其未执行完毕的有期徒刑及剥夺政治权利，应与本案所判处的刑罚实行数罪并罚。依《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条的规定和《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，原审被告人代文丰在2010年和2012年，经两次减刑裁定减去共二年八个月的刑期不能计入已经执行的刑期，故原判余刑计算确有错误，依法应予纠正。检察机关的出庭意见符合法律规定，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第四项，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第八十六条第一款，第七十七条第一款，第七十一条，第六十九条，第十七条第一款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第五十四条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：
再审裁判结果
一、维持本院（2015）湖吴刑少初字第19号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项、第十四项、第十五项、第十六项、第十七项、第十八项、第十九项、第二十项；
二、撤销本院（2015）湖吴刑少初字第19号刑事判决第一项；
三、原审被告人代文丰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月；撤销前罪假释，与前罪尚未执行的刑罚有期徒刑五年八个月二十四日和剥夺政治权利二年实行数罪并罚；决定执行有期徒刑八年五个月，剥夺政治权利二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。监视居住二日折抵刑期一日。扣除先行监视居住的三十一日，折抵刑期十六日。即刑期自2014年11月25日起至2023年4月8日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长陈洪
审判员施同生
审判员吴宾宾
裁判日期
二〇一六年九月二十二日
书记员
书记员吴佳佳
