审理法院： 福州市中级人民法院
案 号： （2015）榕刑终字第238号
案件类型： 刑事
案 由： 组织、领导传销活动罪
裁判日期： 2015-02-27
合 议 庭 ： 张晓林燕芳李平盛
审理程序： 二审
审理经过
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人姚某1、冯某2、高某3、齐某3、陈某5、覃某6、邓某7、朱某8犯组织、领导传销活动罪一案，于2014年4月11日作出（2013）鼓刑初字第329号刑事判决，宣判后，被告人姚某1、高某3、齐某3、陈某5、覃某6、邓某7、冯某2不服，提出上诉。2014年8月14日，本院以（2014）榕刑终字第521号刑事裁定撤销原判，发回福州市鼓楼区人民法院重新审判。2014年12月19日，福州市鼓楼区人民法院经重新审判，作出（2014）鼓刑初字第658号刑事判决。宣判后，被告人姚某1、高某3、齐某3、陈某5、覃某6、邓某7不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2011年7月间，被告人姚某1在福建省建瓯市设立了建瓯市百分百电子商务有限公司（以下简称百分百公司），其为股东及法人代表，聘用被告人朱某8等网络技术人员，设计制作“百分百返利网站”，并在互联网上运营，该网站以“购物返利”的形式，前期按公司→总代理商→代理商→加盟商→会员，后期按公司→代理商→加盟商→会员的层级结构开展传销活动，具体体现为：公司通过网站、广告等宣传方式，向下按县级区招募总代理商、代理商，承诺给予代理商会员购物消费金额2%的佣金，经公司扣税后，佣金实为1.6%。而后由总代理商、代理商向下发展加盟商，加盟商再发展会员到“百分百返利网”消费，会员购买商品时另向公司支付消费金额16%的返利保证金，谊生公司将在500日内每日按消费金额0.2%向会员支付返利。会员购买商品时向谊生公司支付返利保证金的，推荐会员的加盟商可获得消费金额一定比例的佣金，随着会员数量的增加，建瓯地区已不能满足百分百公司的发展，同年12月23日，被告人姚某1在福州市鼓楼区设立福州谊生科技发展有限公司（以下简称谊生公司），承袭并拓展原百分百公司的“购物返利”传销活动，先后召开第一、二届创富中国2012全国经销商修炼峰会，进一步拓展公司业务，发展代理商、加盟商、会员。谊生公司（百分百公司）没有任何实体经营，只是靠收取会员消费金额16%的返利保证金，用后加入会员交纳的保证金支付先加入会员的返利金，维持向会员支付100%消费金额的假象，导致部分会员在网站上虚假消费，仅缴纳保证金坐等高额返利的现象，随着返利额的不断加大，谊生公司的运营逐渐出现问题，2012年3月28日至5月20日谊生公司被无偿转让给被告人冯某2，同年5月21日又由被告人冯某2无偿转让给被告人高某3，谊生公司虽经两次转让，但实际控制管理人仍是被告人姚某1。至2012年5月底，谊生公司（含前期的百分百公司）在全国各地发展代理商六百余人，加盟商六千余人，订单会员三万余人，非法吸纳传销资金总额达5亿余元人民币，谊生公司因无法支付返利款而崩盘。其他各被告人在谊生公司的作用如下：
被告人齐某3于2011年12月25日至2012年2月28日受聘担任谊生公司总经理，负责公司日常管理和市场业务的拓展活动。
被告人陈某5于2012年4月17日至5月26日受聘接任谊生公司总经理，负责公司日常管理和市场业务的拓展活动。
被告人高某3于2011年10月至2012年5月间，担任谊生公司在福建省长乐地区、宁德蕉城和屏南地区的代理商，发展加盟商52个，会员362人，其本人亦为会员。2012年4月初，高某3到谊生公司协助被告人姚某1工作。5月份时，公司无法支付代理商佣金的情况日益严重，经被告人姚某1安排，被告人高某3为了减少自己的损失，于2012年5月21日与被告人冯某2签订谊生公司转让协议，交接公司财务，无偿受让谊生公司，接任法人代表，负责公司日常管理和市场业务的拓展活动，至5月28日谊生公司崩盘。
被告人冯某2于2012年3月28日至5月20日，在未出资的情况下，从被告人姚某1处受让谊生公司，担任谊生公司法人代表，但任职期间，其对谊生公司没有实际管理、决策权，只是名义上履行法人代表职责，领取工资。
被告人覃某6于2011年12月成为谊生公司在广东省广州市的代理商，发展10余名加盟商和50余名会员。2012年4月23日至5月22日担任谊生公司副总经理，负责市场开拓和网站技术管理，并与被告人陈某5共同组织开展第二届创富中国2012全国经销商修炼峰会，宣传谊生公司运营模式、经营理念，吸引更多代理商、加盟商、会员加入购物返利活动。
被告人朱某8于2011年8月至10月间受雇于百分百公司（后为谊生公司），负责“百分百返利网站”的页面改版、功能完善升级，日常的技术维护等，为传销活动提供重要技术支持。
被告人邓某7于2012年2月初至5月28日受聘担任谊生公司财务经理，负责公司日常费用支出，凭证复核，财务报表的制作，返利保证金和代理商佣金、会员返利金的核算等，参与谊生公司的传销活动。
另查明，被告人冯某2退出非法所得人民币二万元，被告人朱某8退出非法所得人民币五万九千元，被告人齐某3退出非法所得人民币四万元、暂扣在案五十一万六千一百六十六点五元，被告人邓某7退出非法所得人民币二万六千元，被告人陈某5非法所得人民币十七万元，被告人覃某6非法所得人民币二万元，被告人高某3非法所得人民币十万元。
原判认定的上述事实有下列证据予以证实：1、扣押物品、文件清单、营业执照、辨认笔录等书证、物证；2、司法鉴定检验报告书；2、证人黄某某、柯某某等人的证言；4、被告人姚某1等人的供述和辩解等证据。
一审法院认为
原判认为，被告人姚某1、陈某5、覃某6、齐某3、高某3、邓某7、冯某2、朱某8结伙违反国家相关法律法规，扰乱经济与社会秩序，要求参加者以缴纳返利保证金方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的投资额作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且情节严重。在共同犯罪中，被告人姚某1在谊生公司中对传销活动起发起、策划、操纵的主要作用，系主犯，被告人陈某5、覃某6、齐某3、高某3、冯某2分别参与谊生公司的管理、协调、宣传、培训工作；被告人邓某7、朱某8对传销组织的建立、传销活动的实施起关键作用，该七名被告人在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，对被告人陈某5、覃某6、齐某3、高某3可从轻处罚，对被告人冯某2、邓某7、朱某8可减轻处罚。被告人高某3、冯某2、朱某8自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可从轻处罚。被告人齐某3、邓某7如实供述犯罪事实，可从轻处罚。根据被告人朱某8犯罪情节及认罪悔罪态度，依法可对其适用缓刑。依照相关法律规定，判决如下：一、被告人姚某1犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人陈某5犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。三、被告人覃某6犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九万元。四、被告人齐某3犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。五、被告人高某3犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。六、被告人邓某7犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元。七、被告人冯某2犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六万元。八、被告人朱某8犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。九、被告人冯某2退出的非法所得人民币二万元、被告人朱某8退出的非法所得人民币五万九千元、被告人齐某3退出的非法所得人民币四万元、被告人邓某7退出的非法所得人民币二万六千元，以及被告人齐某3暂扣在案的五十一万六千一百六十六点五元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人陈某5非法所得人民币十七万元，追缴被告人覃某6非法所得人民币二万元，追缴被告人高某3非法所得人民币十万元，上缴国库。
二审请求情况
上诉人姚某1上诉理由：1、一审对其量刑畸重；2、谊生公司市场推广的经营模式不是传销，一审认定其“骗取钱财”的事实不清，证据不足；3、一审错误认定谊生公司始终由其策划、操纵，认定其系主犯错误；4、一审适用2013年11月14日颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》认定本案属于情节严重是适用法律错误。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人齐某3上诉理由：1、其在谊生公司任职时间应为2011年12月5日至2012年5月30日，在此期间其与谊生公司代理商、加盟商、会员等交易3734笔，收入与支出累计金额为1.55亿元；2、一审未正确、全面、客观地评价其所被没收的51.6万元的来源、性质和目的等，一审判决对上海易响公司涉案事实缺失判述，应当改判；3、一审对其量刑偏重。其辩护人除提出基本相同的辩护意见外，另外提出：1、上诉人齐某3如实供述未被掌握的其受姚某1指派在上海注册成立涉嫌犯罪的上海易响电子商务有限公司（以下简称易响公司），且交代被扣押的51.6万元即为注册成立该公司剩余资金，所以这51.6万元才被一审法院认定为赃款予以没收上缴国库，该节事实请二审法院依法认定齐某3有自首或坦白情节；2、齐某3的涉案事实应当做出全面判述，应当补充判述：2011年12月5日至2012年5月30日，齐某3使用谊生公司以其名义开户的建行卡，与谊生公司代理商、加盟商等交易3734笔，收入与支出累计金额为1.55亿元。3、为司法公正，建议二审对齐某3在有期徒刑五年以下量刑。
上诉人陈某5上诉理由：1、一审判决认定其犯罪的事实不清、证据不足，适用法律错误；2、一审法院对其量刑过重。其辩护人另外提出辩护意见：1、陈某5主观上无组织、领导传销活动的犯罪故意，其仅为谊生公司2012年经销商峰会的参与者，并非公司总经理或高管，也不负责谊生公司日常管理和市场业务的拓展活动，不具备组织、领导的地位和作用；2、一审量刑过重，本案犯罪情节尚达不到“情节严重”，陈某5系从犯，犯罪情节轻微，在谊生公司工作时间短，且主动放弃犯罪，应当从轻、减轻或者免除处罚。
上诉人覃某6上诉理由：1、一审认定本案是组织、领导传销活动罪，缺乏依据，即使构成该罪，也只能认定其为传销活动的参与者，而非组织者、领导者；2、一审认定其在2012年4月23日至5月22日为谊生公司代理商身份及担任谊生公司副总经理，负责市场开拓和网络技术管理缺乏依据，其只是临时来谊生公司帮忙。其辩护人除提出基本相同的辩护意见外另提出：即使覃某6构成犯罪，一审对其量刑五年六个月属量刑畸重。
上诉人高某3上诉理由：其系从犯，且存在自首情节，一审量刑过重，其也愿意缴纳罚金，请求减轻处罚。
上诉人邓某7上诉理由：一审对其量刑过重，其认罪悔罪，请求二审对其适用缓刑。
本院查明
原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，各上诉人、原审被告人及其辩护人均未提出新的证据。本院另查明，2011年12月5日至2012年5月30日，上诉人齐某3使用谊生公司以其名义开户的建行卡，与谊生公司代理商、加盟商等交易3734笔，收入与支出累计金额为1.55亿余元；2012年3月29日，齐某3在上海嘉定区注册成立以其为法定代表人的上海易响电子商务有限公司。
关于各上诉人及其辩护人提出的大多数诉辩意见，因在原审阶段就已提出，原审法院已就是否采纳作了相关阐述，本院予以认同，不再赘述。关于上诉人姚某1及其辩护人提出的谊生公司市场推广的经营模式不是传销的诉辩意见，经查，谊生公司以购物返利网站为依托，名为购物返利，实际是以推销商品等经营活动为名，要求参加者以交纳保证金或者购买商品等方式获得加入资格，并组成会员、加盟商、代理商、总代理商、公司的层级结构，即具有层级性。谊生公司的返利规则是间接以发展人员的数量作为返利依据，渠道商并不看中谊生公司购物返利网站的消费，要想快速获得返本获利，只有不断推广发展新的渠道商，从而引诱发展其他人员参加。谊生公司为防止资金链断裂，骗取后面渠道商交纳的保证金去发放返利，各级渠道商获取的所谓推广返利基本上是后加入者所交的保证金，从而导致保证金巨额亏损，存在骗取财物的情形。由于参加人员不可能无限增加，其资金链必然断裂，该经营模式不可持续。谊生公司的经营行为符合传销的本质特征，故该起诉辩意见与事实、法律不符，本院不予采纳。关于姚某1及其辩护人提出的一审适用2013年11月14日颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》认定本案属于情节严重是适用法律错误的诉辩意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理，故该诉辩意见没有法律依据，本院不予采纳。关于上诉人齐某3提出的一审未正确、全面、客观地评价其所被没收的51.6万元的来源、性质和目的等意见，经查，从其身上扣押到的51.6万余元是谊生公司的非法所得，应当予以没收，上缴国库。关于上诉人齐某3及其辩护人提出的齐某3的涉案事实应当做出全面判述，应当补充判述：2011年12月5日至2012年5月30日，齐某3使用谊生公司以其名义开户的建行卡，与谊生公司代理商、加盟商等交易3734笔，收入与支出累计金额为1.55亿元的意见，经查，该诉辩意见有客观依据，符合事实，本院予以采纳。根据本案的犯罪情节和社会危害性，原审法院对各被告人量刑偏重，有关各上诉人及其辩护人提出的量刑偏重的诉辩意见，本院予以采纳。
本院认为
本院认为，上诉人姚某1、齐某3、陈某5、覃某6、高某3、邓某7，原审被告人冯某2、朱某8分别作为福州谊生公司的发起人、操纵人、高级管理人员等，以购物返利网站为依托，要求参加者以购买商品或缴纳返利保证金的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的投资额作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取巨额保证金，严重扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且系情节严重。其中，上诉人姚某1在谊生公司中对传销活动起发起、策划、操纵的主要作用，系主犯。上诉人齐某3、陈某5、覃某6、高某3、邓某7、原审被告人冯某2、朱某8在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人齐某3、陈某5、邓某7如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚。上诉人高某3、原审被告人冯某2、朱某8自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人齐某3、邓某7、原审被告人冯某2、朱某8退出违法所得，可以酌情从轻处罚。综合考虑本案犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，原审量刑偏重，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持福州市鼓楼区（2014）鼓刑初字第658号刑事判决的第九项，即对涉案赃款之判决。
二、撤销福州市鼓楼区（2014）鼓刑初字第658号刑事判决的第一至第八项，即对定罪量刑之判决。
三、上诉人姚某1犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月31日起至2019年11月30日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人陈某5犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月7日起至2017年1月6日止。罚金应于判决生效后三个月内交清。）
五、上诉人覃某6犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月12日起至2016年8月11日止。罚金应于判决生效后三个月内交清。）
六、上诉人齐某3犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月12日起至2016年6月11日止。罚金已缴纳。）
七、上诉人高某3犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月30日起至2015年11月29日止。罚金应于判决生效后三个月内交清。）
八、上诉人邓某7犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月14日起至2015年6月13日止。罚金已缴纳。）
九、原审被告人冯某2犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月7日起至2015年3月6日止。罚金已缴纳。）
十、原审被告人朱某8犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长张晓
代理审判员林燕芳
代理审判员李平盛
裁判日期
二〇一五年二月二十七日
书记员
书记员武林
