审理法院： 宁德市蕉城区人民法院
案　　号： （2015）蕉刑初字第274号
案件类型： 刑事
案　　由： 贪污罪
裁判日期： 2016-09-05
合 议 庭 ：  张小连黄兴重
审理程序： 一审

审理经过

宁德市蕉城区人民检察院以蕉检公刑诉（2015）296号起诉书指控被告人陈某甲、周某甲、姚某某犯贪污罪于2015年7月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宁德市蕉城区人民检察院指派检察员周天佺出庭支持公诉。被告人陈某甲及其辩护人池宇清，被告人周某甲及其辩护人蔡作斌、汤林楠，被告人姚某某及其辩护人石福宁到庭参加诉讼。在本院审理过程中三辩护人分别向本院申请延期审理。现已审理终结。

一审请求情况

宁德市蕉城区人民检察院指控：

一、被告人陈某甲、周某甲、姚某某共同贪污事实

2010年，被告人陈某甲、周某甲、姚某某与许某某作为宁德市蕉城区物资贸易总公司（以下简称蕉城物资公司）的领导或员工，为解决陈某甲之子陈某乙、周某甲之女周乙、姚某某之妻倪某某、许某某之女吴某某的社会保险缴纳问题，经商议，虚构陈某乙、周乙、倪某某、吴某某与蕉城物资公司的劳动用工关系，由蕉城物资公司为四人按在岗职工标准缴纳社会保险费。至案发，分别为陈某乙、周乙、倪某某、吴某某缴纳人民币（币种，下同）30091.89元、1110.09元、30091.89元、3807.37元。2014年，陈某甲、周某甲采取同样办法，蕉城物资公司为陈某甲妹妹陈某丙、周某甲侄女周丙各缴纳社会保险费6918.27元。

就以上指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、被告人供述与辩解以及相关书证等证据。据此，公诉机关认为，三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条的规定，构成贪污罪，其中周某甲有自首情节，姚某某有自首、立功情节。提请本院依法惩处。

一审答辩情况

被告人陈某甲对指控的犯罪事实和罪名均无异议。

辩护人池宇清辩称：蕉城物资公司为陈某甲等三人的亲属缴纳社保、医保等保险费不宜认定为三被告人贪污款。贪污是指公务人员侵吞、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为。被告人所在单位为家属所缴纳的费用不是进入被告人的口袋，是进入社保中心和医保中心统筹管理和支配，没有被被告人实际占有，不符合贪污罪法定构成要件。被保险人获取的利益，是一种保险待遇，是期待权，不是现实权。即使获得了保险待遇，也包括个人自行缴纳的费用，保险待遇不归被告人享有。本案被告人为其亲属等缴纳社保费用的行为属政策规定清理吃空饷问题。被告人已退赃，企业的损失得到弥补。故此节指控的数额不能认定为被告人贪污的数额。

被告人周某甲对指控的犯罪事实和罪名均无异议。

辩护人蔡作斌辩称：1.周某甲所在单位为相关人员缴纳社保费用是否认定为贪污罪，法律上并没有明确规定，不应当以贪污罪来认定。社会保险费是进入社会保险机构的统筹基金，并没有进入周某甲或其亲属的账户中，不存在对“公共财产非法占有”的情形。缴纳的保险费虽具体确定，但保险金却是不确定的，即使周某甲的亲属将来可以领到保险金，但也不归周某甲所有。因此，周某甲的行为不符合贪污罪客观方面的规定；2.周某甲不应为陈某甲、姚某某等人为亲属办理社会保险所支付的保险费金额承担责任。首先，各被告人在此节的内心意思并不相同。三被告人当时的想法只是为亲属办理过渡时期的社会保险，并不想长期为亲属办理社会保险，一旦有机会，就不再继续办理社会保险。其只为女儿周乙缴纳1110.9元、侄女周丙缴纳6918.27元，应只负责这一部分的金额。周某甲在主观上并没有为此后多年陈某甲儿子等人办理社保承担责任的意思，这与贪污罪中各行为人在明知贪污数额而各自分到一部分时应对贪污总额承担责任是不同的。其次，对于该总额的产生，既不存在各被告人继续开会研究的证据，也不存在周某甲继续同意为自己或他人亲属办理社会保险的行为，更没有与陈某甲、姚某某共同实施为他们亲属缴纳保险费的行为。责任应当各自承担，不应认定为共同贪污；3.周某甲具有自首情节，已经全额退赃，具有悔罪表现，请求对其减轻处罚。

被告人姚某某对指控的犯罪事实和罪名均无异议。

辩护人石福宁辩称，对此节能否定罪，其同意上述两位辩护人的意见。姚某某系从犯，具有自首、立功和退赃等从轻、减轻情节，请求对其减轻处罚并适用缓刑。

二、被告人陈某甲、周某甲共同贪污事实

宁德市联盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司属国家出资企业。被告人陈某甲、周某甲作为干部不得在企业中领取报酬。但二人为了在企业中领取报酬，虚开税务发票，从宁德市联盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司套取装卸费用125330元予以私分，陈某甲分得63480元，周某甲分得61850元。

就以上指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、被告人供述与辩解及相关书证等证据。据此，公诉机关认为，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条的规定，构成贪污罪，其中周某甲有自首情节。提请本院依法惩处。

被告人陈某甲辩解，其对以陈某丁、陈某戊名义共套取装卸费125330元无异议，但其只分到12000元，而不是63480元。

辩护人池宇清辩称：1.对于125330元金额没有意见，对被告人提出的其中部分用于公务性开支，应当扣除。指控陈某甲分得63480元，只有周某甲的供述。2.陈某甲在2015年3月23日被侦查机关询问，3月27日被讯问，讯问时其坦白了装卸费用这一节事实，虽然讯问陈某甲的时间是在其他被告人已经供述了相关的事实之后，虽然此后有所反复，但在法庭上对总金额125330元没有意见，应当认定陈某甲具有自首情节。陈某甲在侦查阶段有揭发他人犯罪行为，查证属实，应当认定具有立功情节，应对其从轻或减轻处罚。

三、被告人陈某甲个人贪污事实

2012年，被告人陈某甲为协助政府动员其弟陈某己与沈海高速复线项目部签订租地协议，利用职务之便，以蕉城物资公司支助小城镇建设困难户的名义，签批12000元给陈某己用于个人开支。2013年、2014年陈某甲以蕉城物资公司赞助芦坪幼儿园“六一”儿童节的名义，签批赞助款6000元，由其妻陈某庚领取，该款未入芦坪幼儿园账上，也未作为儿童节活动经费。

就以被告人陈某甲辩解，陈某己领取的12000元和陈某庚领取的赞助款，其与周某甲商量过，蕉城物资公司只有他们两个领导，不存在没有向领导班子汇报的问题。

辩护人池宇清辩称，陈某己领取的12000元不能认定为贪污数额。蕉城物资公司近年来受政府的委派，参与了洪口水库移民、闽东中路征迁以及陈某己土地租赁工作，均是以包户的方式，为了赶时间完成基础设施项目，政府抽调了行政机关和国企人员，对被包户人员进行动迁，做为包户的单位，发放给被包户经济补助，以促进征迁工作，这些经费包户单位可以自主决定，没有规定要向相关部门汇报，不能因为陈某己与陈某甲是兄弟关系，而将补助款作为贪污金额。

本院查明

经审理查明：

一、被告人陈某甲、周某甲、姚某某共同贪污

被告人陈某甲为蕉城区物资行业办干部、蕉城物资公司总经理，被告人周某甲为蕉城区物资行业办干部、蕉城物资公司副总经理，被告人姚某某为蕉城物资公司员工，许某某为蕉城物资公司办公室主任。因陈某甲之子陈某乙、周某甲之女周乙、姚某某之妻倪某某、许某某之女吴某某无工作单位，无法解决社会保险费缴纳。为解决上述四人的社会保险费缴纳问题，经陈某甲、周某甲、姚某某、许某某商议，假借蕉城物资公司拓展业务需要招工，由蕉城物资公司与陈某乙、周乙、倪某某、吴某某签订虚假的劳动合同，由蕉城物资公司按在岗职工标准为四人缴纳社会保险费。至案发，分别为陈某乙、周乙、倪某某、吴某某缴纳30091.89元、1110.09元、30091.89元、3807.37元。

2014年，陈某甲、周某甲采取同样办法，由蕉城物资公司为陈某甲妹妹陈某丙、周某甲侄女周丙各缴纳社会保险费6918.27元。

另查明，宁德市蕉城区人民检察院接到举报后，于2015年3月17日、3月18日分别通知周某甲、陈某甲接受询问，3月18日周某甲、陈某甲、姚某某向检察机关出具了自述材料，他们对共同贪污保险费的事实供认不讳。

上述事实，被告人陈某甲、周某甲在开庭审理中亦无异议，且有证人许某某、陈某丙、陈某乙、周乙、倪某某、吴某某、周某丙、陈某辛证言，从蕉城物资公司提取的情况说明及计算表、从宁德市蕉城区社会劳动保险管理中心依法提取的蕉城物资公司2010年至2015年3月职工社会保险缴费明细表、从蕉城区社会劳动保险管理中心依法提取的证明、从蕉城物资公司依法提取的聘用合同书、中共蕉城区委组织部出具的陈某甲、周某甲任职证明、宁德市联盛民用爆炸物品有限公司出具的关于陈某甲的任职证明、蕉城物资公司出具的姚某某的任职证明、宁德市蕉城区公务员局出具的宁德市蕉城区物资行业管理办在职工作人员信息卡片、从宁德市工商局提取的蕉城物资公司内资企业登记基本情况表、从宁德市工商局提取的宁德市联盛民用爆炸物品有限公司内资企业登记基本情况表、宁德市工商局提取的宁德市联盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司内资企业登记基本情况表、蕉城物资公司出具的证明，被告人陈某甲、周某甲的供述等证据证实，足以认定。

对于控辩双方争议的焦点，本院综合分析如下：

本院认为

关于被告人陈某甲、周某甲、姚某某没有实际占有社会保险费用，是否符合贪污罪的客观要件问题。本院认为，贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段，非法占有公共财物的行为。本案三被告人为解决亲属社会保险费用的缴纳，通过蕉城物资公司拟设立民爆公司需招收工作人员为名，签订虚假劳动合同，将陈某甲的儿子陈某乙、妹妹陈某丙，周某甲的女儿周乙、侄女周丙，姚某某的妻子倪某某挂靠到蕉城物资公司，按蕉城物资公司在岗职工标准为上述并非在岗职工缴纳社会保险费，这种行为符合贪污罪客观方面“骗取”的手段。虽然蕉城物资公司为陈某乙等人缴纳的社会保险费进入社会保险统筹机构，表面上看没有被被告人个人占有，但由于该部分保险费本应由陈某乙等人自己缴纳，现转嫁给蕉城物资公司。保险费用不论是缴纳到保险公司还是由被告人实际占有在实质上并无二致，完全符合将公共财物占为已有的特征。因此，三被告人的行为符合贪污罪的客观构成要件。至于保险费由社保中心统筹处理及将来保险金的多少不确定，与三被告人贪污事实没有关系，不影响认定其构成贪污罪。

关于被告人陈某甲、周某甲、姚某某应共同对蕉城物资公司为相关人员缴纳的全部社会保险费用承担责任，还是只为自己亲属缴纳部分承担责任问题。本院认为，三被告人为解决亲属的社会保险费挂靠蕉城物资公司，由单位为其亲属缴纳由单位缴纳的部分，为此三被告人及办公室主任许某某特召开经理办公会议，并形成了会议纪要。因此，可以认定三被告人有共同贪污的主观故意。而姚某某拟写劳动合同，三被告人将劳动合同交各自亲属签字，陈某甲交代财务人员为陈某乙等人缴纳社会保险费等一系列行为，三被告人都共同参与，应当认定为共同贪污。只是本案三被告人的贪污行为与普通贪污一次完成不同，它是在一次共同贪污意思指导下，贪污行为具有持续性的特点。直至案发，蕉城物资公司为三被告人及许某某亲属共计缴纳社会保险费78937.78元，其中陈某乙30091.89元、周乙1110.09元、倪某某30091.89元、吴某某3807.37元、陈某丙6918.27元、周丙6918.27元。但姚某某未参与为陈某丙、周丙保险费挂靠蕉城物资公司的研究，主观上无共同犯罪故意，因此，陈某甲、周某甲应对上述保险费总额78937.78元承担责任，姚某某应对65101.24元承担责任。

关于被告人姚某某是否为从犯问题。本院认为，陈某甲、周某甲系物资总公司的主要领导，在该节犯罪中起策划、决定性作用，但姚某某积极参与犯罪，拟定聘用合同书，分得公共财物30091.89元（与陈某甲相当），因此，对被告人陈某甲、周某甲、姚某某不宜区分主从犯。

二、被告人陈某甲、周某甲共同贪污

宁德市联盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司属国家出资企业，企业员工的工资由基本工资和绩效工资组成。被告人陈某甲系宁德市蕉城区物资行业办干部兼宁德市联盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司负责人，被告人周某甲系蕉城区物资行业办干部，二人工资由财政全额核拨。根据有关规定，二人不得在企业中领取工资、奖金等报酬。2012年年底，陈某甲、周某甲经商议，欲以他人名义向宁德市联盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司虚报装卸费作为二人的绩效工资。之后，周某甲以其亲戚陈某丁、陈某戊名义虚开装卸税务发票，经陈某甲签批后，由周某甲经手从宁德市联盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司领取虚报装卸费用，予以私分。从2012年11月至2015年1月，二人共骗取装卸费125330元。

另查明，宁德市蕉城区人民检察院在办理陈某甲等三人贪污保险费过程中，周某甲主动向侦查机关供述了伙同陈某甲贪污装卸费的事实。

上述事实，被告人陈某甲、周某甲在开庭审理中亦无异议，且有证人张某某、林某某、陈某丁、陈某戊、姚某某的证言，从宁德市联盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司依法提取的装卸费情况说明及计算表、从宁德市联盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司依法提取的会计原始凭证复印件、从宁德市联盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司依法提取的会计原始凭证复印件、中共宁德市委办公室宁委办（2010）92号转发中共福建省委办公厅、省人民政府办公厅《关于进一步落实公务员在企业兼职任职有关规定的通知》，被告人陈某甲、周某甲的供述等证据证实，足以认定。

关于被告人陈某甲辩解套取的装卸费125330元中，有部分用于单位无法报销的公务开支，其个人只分得12000元的意见。经查，被告人陈某甲、周某甲以陈某丁、陈某戊名义套取装卸费125330元，主要用于陈某甲、周某甲二人绩效工资。周某甲供述其分得61850元，其余63480元分给陈某甲，这与周某甲供述“与陈某甲平分，零头多几十元就给陈某甲”，也与陈某甲翻供前的供述“套取的钱被二人各自分了，钱由周某甲分，肯定不会少分给我”基本吻合。因此，公诉机关认定陈某甲分得63480元，周某甲分得61850元，证据充分。即使陈某甲将其分得的款项部分用于单位无法报销的公务开支，也不影响贪污罪的认定。因此，陈某甲的上述辩解无理，不予采纳。

三、被告人陈某甲贪污事实

2013年、2014年被告人陈某甲以蕉城物资公司赞助芦坪幼儿园“六一”儿童节的名义，签批赞助款6000元，由其妻陈某庚领取，该款未入芦坪幼儿园账上，也未作为儿童节活动经费。

上述事实，被告人陈某甲在开庭审理中亦无异议，且有证人陈某庚、林甲、李某某、陈某辛、陈某己、余某某的证言，从蕉城物资公司依法提取的会计原始凭证、宁德市蕉城区芦坪幼儿园情况说明、人员基本信息，被告人陈某甲的供述等证据证实，足以认定。

关于被告人陈某甲的辩护人辩称陈某己领取的12000元不应认定为陈某甲贪污数额的意见。经查，近年来蕉城物资公司受政府的委派，参与了洪口水库移民、闽东中路征迁等中心工作，对被包户人员发放经济补助有过先例。此次陈某甲抽调协助开展宁连高速飞鸾段安征迁工作并挂钩陈某己、周某丁户，也是受区委委派而非个人行为。其经与公司领导周某甲商量后资助陈某己12000元，该款确由陈某己领取使用，而非陈某甲非法占有。其主观上没有非法占有目的，不能认定为陈某甲贪污。

关于被告人陈某甲是否认定为自首问题。经查，陈某甲于2015年3月18日被检察机关传唤到案制作询问笔录时承认了蕉城区物资总公司为其亲属等六人缴纳社会保险费的事实，但对于起诉指控的其他犯罪事实，陈某甲均未主动供述，因此不能认定为自首。

关于被告人陈某甲动员他人投案的行为是否可以认定为立功的问题。经查，陈某甲在羁押期间通过书信动员故意伤害罪嫌疑人周某甲投案自首。宁德市公安局蕉城分局已对周某甲立案并取保候审。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定立功情形有五项，其中第四项规定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”。与此相比，动员、规劝犯罪嫌疑人自动投案，不需要动用司法资源，符合立功制度的立法本意，应给予积极评价。可以认为符合上述司法解释第五项“具有其他有利于国家和社会突出表现的”的规定，可认定为立功表现。

本院认为，被告人陈某甲、周某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人姚某某及许某某侵吞、骗取公共财物共计204267.78元，其中陈某甲分得100490.16元，周某甲分得69878.36元；被告人姚某某参与共同侵吞公共财物共计65101.24元，个人分得30091.89元；被告人陈某甲还利用职务之便，骗取公共财物6000元。上述各被告人的行为均已构成贪污罪。起诉指控各被告人的罪名成立。但起诉指控被告人陈某甲贪污支助小城镇建设困难户补助款12000元，证据不足，不予支持。被告人陈某甲动员故意伤害罪犯罪嫌疑人周某甲自动投案，具有立功情节，可对其减轻处罚。被告人周某甲有自首情节，可予以减轻处罚。被告人陈某甲、周某甲分别退出赃款37010.16元、69878.36元，均可酌情予以从轻处罚。被告人姚某某有自首情节及揭发他人犯罪行为的立功表现且全部退出赃款30091.89无，具有悔罪表现，其基本具备社区矫正条件，可依法对其适用缓刑。被告人陈某甲、周某甲的辩护人所提蕉城物资公司为被告人亲属缴纳社会保险费一节不构成贪污罪，被告人陈某甲的辩护人所提陈某甲构成自首，被告人姚某某的辩护人所提姚某某属于从犯的观点，均依据不足，不予采纳。被告人姚某某的辩护人所提姚某某有自首、立功情节，可对其从轻处罚并适用缓刑的意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间顺延，即自2015年3月27日起至2016年9月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）

二、被告人周某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月零八日，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月26日起至2016年6月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）

三、被告人姚某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

四、被告人陈某甲、姚某某分别退出的赃款人民币37010.16元、30091.89元，退还宁德市蕉城区物资贸易总公司。周某甲退出的赃款人民币69878.36元，其中61850元退还宁德市联盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司、8028.36元退还宁德市蕉城区物资贸易总公司。

五、责令被告人陈某甲退出赃款人民币69480元，其中63480元退还宁德市联盛民用爆炸物品有限公司蕉城分公司、6000元退还宁德市蕉城区物资贸易总公司。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本四份。

审判人员

审判长黄兴重

审判员张小连

人民陪审员张春霞

裁判日期

二〇一六年九月五日

书记员

书记员陈舒宁

书记员陈小玲