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(2013)河市刑二终字第41号贪污案二审刑事判决书
来源: 中国裁判文书网   日期:2021-11-30   阅读:

审理法院: 河池市中级人民法院
案  号: (2013)河市刑二终字第41号
案件类型: 刑事
案  由: 贪污罪
裁判日期: 2013-07-22

一审法院查明

原判认定,天峨县电影公司经天峨县编制委员会于1995年10月6日核定为事业单位,人员编制14人。2009年6月改制,改制后,部分人员分流到各乡镇工作,公司仅有5名管理人员。2007年以来,为做好农村电影放映工作,国家与地方财政对中西部地区农村电影公益性放映给予一定场次专项补贴。按上级有关文件要求,2007年天峨县农村公益性放映场次要达655场,每场次补助100元;2008年和2009年,放映场次要达1092场次,每场补助100元;2010年和2011年,放映场次要达1092场次,每场补助200元。文件规定下乡放映后必须填盖放映回执单,要确保专款专用,将场次补贴专项资金用于直接补助农村电影的放映活动,包括支付放映员劳务、放映人员养老与人身意外保险、放映技术服务费和其它直接用于电影放映的费用,不得用于提取管理费、维护费、折旧费等。天峨县电影发行放映公司(下简称\\'县电影公司\\')作为县一级的电影公司,在开展农村公益性电影放映工作中,负有招聘放映队、审核上报放映回执单、领取下发放映场次补贴资金的职责。2008年10月,市电影公司要求县电影公司上报2007年以来的电影下乡放映回执单,由于此期间县电影公司未按要求完成放映任务,被告人杨某1、吴某2、李某3三人驾车至南丹县城找到一家私人刻章店铺,私刻了岂暮乡大甲村、龙塔村等60个村民委员会的假公章。后杨某1、吴某2先后使用假公章虚报放映场次,其中:2007年(补报)540场、2008年840场、2009年982场;2010年655场;2011年69场。按照县电影公司上报的放映场次,2007年至2011年上级财政和本级财政根据预算,按年度或季度将农村公益性电影放映场次补助专项经费(下简称\\'专项经费\\')拨付县电影公司,共计845700元。

被告人杨某1、吴某2、李某3、赵某4通过班子讨论,按照杨某1审核决定、吴某2制表、李某3取款、赵某4平账的分工,通过虚列放映场次套取专项补助资金、截留民办放映员的放映补助等手段多次非法套取、截留专项资金380000元,部分用于补缴职工养老保险,余下款项采用巧立名目的方法予以私分。其中:

1、2009年1月9日,由杨某1决定并审核同意,吴某2以发放民办放映员放映补助为由制表虚列了43张《电影下乡放映补助费发放单》,李某3、赵某4及农村放映员韦甲等人签字。同日李某3按43张发放单所列金额从银行取出专项资金44910元,后杨某1、吴某2、李某3、赵某4在县电影公司办公室将该笔款项私分,其中杨某1分得赃款12910元,吴某2、李某3、赵某4各分得赃款8000元,另外支付给韦甲、韦丙、吴甲、吴乙、韦乙、田某某、陈某某等8名农村放映员2008年度下乡放映劳务费各1000元。

2、2010年2月,由杨某1决定,吴某2以发放2009年7至11月期间电影公司工作人员下乡放映补助为由虚列了6张《电影下乡放映补助费发放单》及1张《电影放映补助发放花名册》,李某3、赵某4在单据上签字。2010年2月5日,李某3按发放单所列金额从银行取出专项资金10800元。同日,杨某1、吴某2、李某3、赵某4、韦×群(作其它处理)五人在县电影公司办公室将该笔款项私分,各分得赃款2160元。

3、2010年2月,由杨某1决定,吴某2以发放2009年5-6月、11月期间公司工作人员电影放映补助为由虚列了8张《电影下乡放映补助费发放单》,李某3、赵某4在单据上签字。2010年2月12日,李某3按发放单所列金额从银行取出专项资金10300元。后杨某1、吴某2、李某3、赵某4在县电影公司办公室将该笔款项私分,各分得赃款2575元。

4、2010年4月28日,由杨某1决定,吴某2以发放民办放映队韦甲、田某某、吴甲下乡放映补助费的名义虚列1张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,并叫韦甲、田某某、吴甲在填报单上签名。同日,李某3按填报单所列金额从银行取出专项资金3840元。并于'“五一”节前,杨某1、吴某2、李某3、赵某4在县电影公司办公室将该笔款项私分,各分得赃款960元。

5、2010年5月19日,由杨某1决定,吴某2以发放县电影公司班子电影下乡电话补助为由虚列了1张《2009年度电影下乡电话费补助单》,后李某3按补助单从银行取出专项资金2880元,杨某1、吴某2、李某3、赵某4签字后将该笔款项私分,其中杨某1分得赃款960元,吴某2分得赃款720元,李某3和赵某4各分得赃款600元。

6、2010年9月29日,由杨某1决定,吴某2虚列1张《2010年度电话费发放花名册》,后由李某3按花名册从银行取出专项资金2200元。同日,杨某1、吴某2、李某3、赵某4四人在办公室将该笔款项私分,其中杨某1分得赃款800元,吴某2分得赃款600元,李某3和赵某4各分得赃款400元。

2010年8月,县电影公司聘请放映员韦甲(队长)、韦×松(副队长)、田某某、吴甲、杨某某、吴×华等6人成立县电影公司农村放映队(下简称“放映队”),使用4台放映机下乡放映,放映时间和路线由县电影公司统一安排,每人每天补助120元。

7、2010年8月25日至9月5日,放映队6人下乡放映9天。2010年11月17日,由杨某1决定,吴某2制作了1张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,载明此期间放映队共放映80场,每场补助120元,共计9600元。吴某2将此单给韦甲、韦×松、田某某、吴甲四人签字后,按实际放映天数发给放映员补助共计6480元(9天×6人×120元/场),余款3120元就被截留,后杨某1、吴某2、李某3、赵某4在办公室将截留的该笔款项私分,各分得赃款780元。

8、2010年11月期间,杨某1、吴某2、李某3依工作职责分别下乡监督和指导农村放映队下乡放映2-3天时间。2010年12月29日,由杨某1决定,吴某2制用1张《公司工作人员电影下乡放映补助填报单》,虚报三人下乡放映9天18场,每天补助120元,共计3240元。后李某3按填报单所列金额领取专项资金,三人平分赃款,各分得1080元。

9、2010年9月6日至10月24日,放映队下乡放映23天(实为22天)02010年11月2日一15日,放映队下乡放映14天。2010年12月28日,由杨某1决定,吴某2制作了两张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,其中:第1张单罗列放映队于2010年9月6日至10月24日共下乡放映184场,每场补助120元,共计22080元;第2张单罗列放映队于2010年11月1日至30日各放映232场,每场补助120元,共计22080元,共计27840元。由李某3按两张填报单所列金额从银行取专项资金,并按放映天数支付放映员放映补助,其中:第1单支付了16560元(23天×6人×120元/场),余款5520元被截留;第2张支付了10080元(14天×6人×120元/场),余款17760元被截留,两单共计截留专项资金23280元,此后,杨某1、吴某2、李某3、赵某4将截留的上述两笔款项在办公室进行私分,各分得赃款5820元。

10、2010年12月29日至2011年1月12日期间,放映队下乡放映12天,其中吴某2依工作职责下乡监督和指导放映6天。2011年1月15日,由杨某1决定,吴某2制作1张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,罗列放映队此期间下乡放映120场,每场补助120元,共补助14400元,但实际支付给放映员补助费共计8640元(12天×6人×120元/场),余款5760元被截留。后杨某1、吴某2、李某3、赵某4在办公室将截留的此笔款项私分,各分得赃款1440元。

另外,吴某2违反下乡放映专项补贴的使用规定,制作1张《公司工作人员电影下乡放映补助填报单》,以其下乡放映6天为由领取放映补助720元。

11、2011年1月20日,由杨某1决定,吴某2以支付广告贴片放映费为由,加大广告费制作了1张《2010年度广告贴片放映补助填报单》。后李某3按填报单所列金额从银行取出专项资金8895元,除实际支付放映广告费895元外,余款8000元被杨某1、吴某2、李某3私分,其中杨某1分得赃款6000元,吴某2、李某3各分得赃款1000元。

12、2011年1月25日,由杨某1决定,吴某2列表制作1张《2010年度取暖费发放花名册》,后由李某3按花名册所列金额从银行取款3000元,杨某1、吴某2、李某3、赵某4、韦×群将该笔款项私分,各分得赃款600元。

13、2011年2月18日至2011年3月6日期间,放映队下乡放映17天。2011年3月17日,由杨某1决定,吴某2制作了1张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,罗列此期间放映队共放映208场,每场补助120元,共补助24960元。同日,李某3以吴甲的身份证开支票从银行取款,并按放映队实际放映天数支付放映补助12240元(17天×6人×120元/场),余款12720元被截留。后杨某1、吴某2、李某3、赵某4在办公室将所截留此笔款项私分,各分得赃款3180元。

14、2011年4月27日,由杨某1决定,吴某2列表制作1张《电影下乡放映电话费补助填报单》,李某3按填报单所列金额从银行取出专项资金2400元。后杨某1、吴某2、李某3、赵某4将该笔款项私分,其中杨某1分得赃款800元,吴某2分得赃款600元,李某3、赵某4各分得赃款500元。

15、2011年4月13日至5月6日期间,放映队下乡放映24天。2011年5月10日,由杨某1决定,吴某2制作了1张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,罗列放映队此期间下乡放映192场,每场120元,合计补助23040元。2011年5月26日,李某3填报单所列金额从银行领取专项资金,并按放映队实际放映天数(6人24天)支付补助费17280元(24天×6人×120元/场),余款5760元被截留。后杨某1、吴某2、李某3、赵某4在办公室将截留的此笔款项私分,各分得赃款1440元。

16、2011年5月中旬,杨某1、吴某2、李某3和韦甲四人拿了两台放映机到更新和八腊放映6天共24场,后由杨某1决定,吴某2以放映队下乡放映40场(多虚报放映场次16场)为由制作了1张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,合计补助4800元,其中虚报放映16场共冒领1920元(16×120=1920元),后李某3从银行将该款取出,并由杨某1、李某3、吴某2将该笔款项私分,各分得赃款640元。

2011年5月18日至5月25日,李某3顶替吴×华与韦甲等5个放映员一起去下乡放映8天。放映回来后,由杨某1决定,吴某2以发放此期间放映队放映补助为由制作1张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,罗列4名放映员共放映68场,合计补助8160元,由韦甲签字,但实际支给放映队(含李某3)的补助是5760元(8天×6人×120元/场),余款2400元被截留作为单位“小金库”资金。

17、2011年7月18日,杨某1指使李某3使用专项资金为其办理一张5000元的加油卡。李某3当日即通过转账的方式,从公司账户专项资金转出5000元到中国石化公司,办理一张价值5000元的无记名油卡,后该加油卡被杨某1用于个人私用。

18、2011年7月22日,由杨某1决定,吴某2制作了1张《电影下乡放映夏季清热补助款领取花名册》,李某3按花名册所列金额从银行领取专项资金2500元。当日,杨某1、吴某2、李某3、赵某4、韦×群五人在办公室将该笔款项私分,各分得赃款500元。

19、2011年6月15日至2011年7月1日期间,放映队下乡放映16天。2011年8月29日,由杨某1决定,吴某2列表制作1张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,注明此期间农村放映队合计补助下乡放映补助费15480元,但实际支付放映队补助款11520元((16天×6人×120元/场),余款4320元被截留作为单位“小金库”资金。

20、2011年9月上旬某日,电影公司班子成员杨某1、吴某2、李某3、赵某4在办公室议定组织5名电影公司工作人员、杨某1和吴某2的家属各1人、6名农村放映员共13人去北京旅游,费用从专项资金中支付。旅游回来后,按事前的商议,吴某2于2011年9月10日制表虚列了1张补助金额为35000元的《2011年全年放映任务初发放补助款发放花名册》、于2011年10月30日制表虚列了一张补助金额为3450元的《2011年全年放央任务初发放补助款发放花名册》,交由参与旅游的农村放映队员签字后,套取专项资金共计38450元,用以填平到北京旅游的费用。

21、2011年8月15日至2011年10月27日期间,放映队下乡放映共计46天。2011年10月28日,由杨某1决定,吴某2制作了1张补助金额为44160元的《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,并由韦甲签字,但实际支付放映队补助33120元(46天×6人×120元/场),余款11040元被截留作为单位“小金库”资金。

22、2011年10月27日,杨某1与吴某2商量后,由吴某2制表虚列1张《公司工作人员电影下乡放映补助填报单》,以2011年8月至10月间公司工作人员杨某1、吴某2、李某3、赵某4到乡镇进行放映为由,套取专项资金3960元,同日四人在公司办公室将该笔款项私分,其中杨某1分得赃款1320元,吴某2分得赃款1320元,李某3、赵某4各分得赃款480元。

23、2011年10月28日,杨某1与吴某2商量后,由吴某2制表虚列1张《公司工作人员电影下乡放映补助填报单》,以2011年元月间公司工作人员杨某1、吴某2、李某3、赵某4到天峨县岂暮、八腊、六排等乡镇进行放映为由,套取专项资金12480元,同日四人在电影公司办公室将该笔款项私分,各分得赃款3120元。

24、2012年春节前,杨某1、吴某2、李某3、赵某4四人在电影公司办公室将“小金库”内的15632元作为春节福利进行私分,各分得赃款3908元。

另查明,杨某1于2012年3月24日21时;吴某2于2012年3月23日8时10分;李某3于2012年3月23日8时30分,赵某4于2012年3月23日11时20分到天峨县人民检察院反贪污贿赂局投案。并将赃款退缴到天峨县人民检察院,其中杨某1退缴60000元、吴某2退缴50000元、李某3退缴50000元、赵某4退缴50000元。

一审法院认为

原判认为:被告人杨某1、吴某2、李某3、赵某4利用其管理专项资金之便,采用私刻公章伪造单据,通过虚报放影场次、截留民办放影队补助款等方式,非法占有国家专项资金。该单位属事业单位,四被告人符合贪污罪的犯罪主体,客观上表现为利用职务范围内主管、支配、使用和管理公共财物所形成的便利条件,采用虚报、截留等方式,非法占有后以各种名目予以私分,故应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项的规定,以贪污罪追究四被告人的刑事责任。被告人四被告人以虚报放影场次等方法,套取专项资金共计214152元,套取的资金进入电影公司的账户后,已成为公款,故用于公务开支的电话补助7480元、取暖费3000元、清热补贴2500元以及公司人员均参与分配的旅游费用38450元、公司人员下乡放影补助37540元部分,不应认定为四被告人的贪污数额。故被告人杨某1涉案金额为125902元,获赃款43158元;吴某2涉案金额为120902元,获赃款28968元;李某3涉案金额为120182元,获赃款28248;赵某4涉案金额为107742元;获赃款25528元。四被告人非法占有国家专项资金数额达十万元以上,依法应当在十年以上有期徒刑幅度内量刑处罚。被告人杨某1、吴某2在共同作案过程中,起决定和主要作用,为主犯,应按照其所犯罪行进行处罚,被告人李某3、赵某4在共同犯罪过程中,起次要作用,是从犯,应当从轻或减轻处罚。四被告人在案发后主动到检察机关投案,系自首,可从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十三条关于犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚这一规定。被告人杨某1、吴某2具有投案自首这一法定减轻情节,可在五至十年幅度内量刑处罚;被告人李某3、赵某4具有投案自首和从犯两个法定减轻情节,可在一至七年幅度内量刑处罚,四被告人主动退缴赃款,挽回了损失,亦可酌情从轻处罚。并且鉴于被告人李某3、赵某4在案中作用较小,犯罪情节较轻,又全额退缴赃款,有悔罪表现,对二被告人宣告缓刑不至再发生社会危害,应对被告人李某3、赵某4适用缓刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条,第六十三条、第四十五条、第四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第六十一条的规定,判决如下:一、被告人杨某1犯贪污罪,判处有期徒刑六年。二、被告人吴某2犯贪污罪,判处有期徒刑五年。三、被告人李某3犯贪污罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。四、被告人赵某4犯贪污罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年。五、涉案赃款予以没收,上交国库。

二审请求情况

杨某1的主要上诉理由和辩护人的主要辩护理由是:

1、一审法院认定被告人杨某1构成贪污罪的基本事实不清,证据不足,(1)一审法院在认定被告人杨某1等人虚报放映场次方面,事实不清,证据不足;(2)至少一审法院认定电影公司2007年和2008年两个年度虚报套取补贴专项经费事实不清、证据不足。本案书证材料河池市财政局《关于下达2007年农村电影公益性放映场次补贴专项经费的通知》、《关于下达2008年农村电影公益性放映场次补贴专项经费的通知》在时间上比县电影公司向市电影公司补报2007年以来电影下乡放映回执单早。2007年、2008年天峨县财政局在下拔补贴专项经费时,有关数据由主管部门县文化局审核,并不是以县电影公司向市电影公司补报放映回执单为依据。也就是说,2007年和2008年两个年度是财政补贴下拨在前,补报在后。从时间先后的逻辑关系上看,补报与财政补贴下拨并无因果关系,既然无因果关系,怎么会存在虚报套取?因此,一审法院至少认定县电影公司2007年、2008年虚报套取并不成立,属事实不清、证据不足;(3)一审法院关于县电影公司在本案中对农村电影公益放映经费的收入和使用定性逻辑混乱,定罪的数额计算有误;对专项资金的开支去向、项目及数额没有全面查实;对被告人合法收入的数额没有认定,对被告人合法收入未从定罪数额中减除,存在严重事实不清。

2、被告人杨某1的行为即使构成犯罪,应定性为私分国有资产罪。被告人杨某1不应构成一审法院所认定的贪污罪,而应是私分国有资产罪。理由是:,(1)、从主观方面,私分国有资产主观意志是个体犯罪的集合,表现为一种群体犯罪的主观意志,且具有非法将国有资产为单位谋利的目的。对照本案看,天峨县电影公司在处理农村电影公益放映补贴专项资金时,主观上确有将该专项资金用于为本单位谋利的主观目的,这可以从客观行为中得以证明;(2)在客观要件上,具体表现为各被告人违反财教(2008)135号和广发(2007)52号,以单位名义为单位全体成员谋利,将国有资产私分给单位成员,且私分有一定公开性。本案中,依据案卷各被告人的口供及一审判决书的认定,在具体私分农村电影公益放映补贴专项资金时是天峨县天影公司通领导班子决定的,按照杨某1审核决定,吴某2制表、李某3取款、赵某4出账的分工,通过发放下乡补助取暖费、电话费等方式将该专项资金予以私分、领取方式是公开的;同时,在过年、过节时向职工发放了慰问金、补助金等,将该专项资金用于购买职工养老保险等开支,上述行为具有最为明显的私分国有资产罪的特征和要件;(3)从犯罪对象上看,私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产,即侵犯国有资产的所有权。本案中天峨县电影公司所有资产为国有资产而非公共财产,其依据为(2009)4号中共天峨县委员会办公会议纪要第三条规定:原县电影公司所有财产均归属国有资产,由天峨县人民政府处置。因此,该案的专项资金属国有资产的性质是毫无疑问的。广西壮族自治区天等县人民法院(2010)天刑初字第130号刑事判决书为相同性质的案件。最终所定的罪名为私分国有资产罪。

本案是特殊历史条件下行政机关、事业单位实行机构改革背景下的特殊案例,也有着深层次的主客观原因。客观上,天峨电影公司2009年7月改制,改制后仍在职在岗的工作人员才享受全额事业单位同级同类人员的工资待遇。此前的十年间,电影公司的职工基本处于待岗境地,基本生活费难以保障,其中的辛酸和苦涩也只有被告人才能体会,旁人也许永远无法感知。尽管被告人杨某1自1997年7月至今一直担任电影公司经理,持有“放映员证”,获得“电影放映中级技师”职称,但无任何行政级别,未享受过任何职务津贴和职务工资,默默从事农村电影放映工作几十年,也付出了大量艰辛劳动和心血,也曾数次向主管部门提出辞职,但未得到批准。主观上,多年艰辛的境遇让几名被告人产生了大家辛苦多年,渴望老有所依的补偿心理,打了电影专项补贴资金的主意,做了不该做的事情。在量刑时,恳请结合案件的特殊背景以及被告人几十年为农村电影放映事业所做的贡献,尤其是案发前被告人主动投案自首,积极全额退赃等法定和酌定从轻、减轻情节,对被告人量刑予以充分考量。

河池市人民检察院认为:1、本案犯罪事实清楚,证据确实、充分,原审判决定罪准确,但认定贪污数额错误。对于第5、6、14起事实中,四被告人以电话费补助名义私分的金额7480元;第12起事实中,四被告人及韦×群以取暖费名义私分的金额3000元;第18起事实中,四被告人及韦×群以清热补助名义私分的金额2500元;一审判决认为因专项资金已打入天峨县电影公司账户,已成为公款,因此上述费用属公务开支,不应认定为四被告人的贪污数额。经审查,一审判决认定上述费用属公务开支没有依据。首先,国家和广西区关于农村公益性电影专项资金管理的文件已明确规定,专项资金必须专款专用,上述款项的使用已违反相关规定。其次,上述所谓电话补助、取暖费、清凉补助费并非单位开支,也没有惠及单位所有职工,而仅仅是四被告人(韦×群分得1100元)进行私分,显然不属于单位的公务开支,而是四被告人以电话补助费等名义侵吞公款,符合贪污罪的构成特征。因此,上述第5、6、12、14、18起事实中涉及的数额应认定为四被告人的贪污数额。对第2、3、22、23起事实中涉及的数额共计37540元,一审判决认为因被告人实际参加放映,不应认定为被告人的贪污数额。经审查,一审判决的认定是错误的。虽然上述四起事实中涉及的《电影下乡放映补助费发放单》记载有公司流动电影队放映场次等情况,但是四被告人均证实上述单据是伪造的,四被告人在其供述中均承认上述四起事实所涉及的款项,是电影公司班子讨论后,以虚报公司人员下乡放映场次的形式把专项资金套取出来,然后四人予以私分,上述证据足以证实该四起事实中公司人员参与放映的情况不实。在被告人参与放映的情况下,如本案第16起事实,被告人均已通过正常途径领取放映补助。因此,一审判决以公司人员参与放映为由将该笔款项从四被告人的贪污数额中扣除是不当的。本案中杨某1涉案数额为176422元,吴某2涉案数额为171422元,李某3涉案数额为170702元,赵某4涉案数额为157542元。2、本案犯罪事实清楚,证据确实、充分,原审判决定罪准确,上诉人上诉理由不能成立。但原判认定贪污数额错误,导致对上诉人及原审被告人量刑偏轻,但因上诉不加刑原则,建议二审人民法院在纠正上诉人及原审被告人贪污数额的基础上,对原审量刑予以维持。

本院查明

二审审理查明:从2007年以来,为做好农村电影放映工作,国家与地方财政对中西部地区农村电影公益性放映给予一定场次专项补贴。天峨县电影公司是农村放映的主体单位,该公司经天峨县编制委员会于1995年10月6日核定为事业单位,人员编制14人。2009年6月改制,改制后,部分人员分流到各乡镇工作,公司仅有5名管理人员。改制后,分流到乡镇的人员由乡镇和县广播电视局双重管理,工资由财政直接拨入其个人工资存折,应由个人承担的养老保险等费用由财政直接在工资中扣划。公司不再负责分流到乡镇的放映员的奖金、福利,但对其放映业务负有指导责任。同时,留在公司的五名管理人员亦有下乡放映的责任和任务。

为了落实国家的农村放映政策,按上级有关文件要求,2007年天峨县农村公益性放映场次要达655场,每场次补助100元;2008年和2009年,放映场次要达1092场次,每场补助100元;2010年和2011年,放映场次要达1092场次,每场补助200元。文件规定下乡放映后必须填盖放映回执单,要确保专款专用,将场次补贴专项资金用于直接补助农村电影的放映活动,包括支付放映员劳务、放映人员养老与人身意外保险、放映技术服务费和其它直接用于电影放映的费用,不得用于提取管理费、维护费、折旧费等。天峨县电影发行放映公司(下简称“县电影公司”)作为县一级的电影公司,在开展农村公益性电影放映工作中,负有招聘放映队、审核上报放映回执单、领取下发放映场次补贴资金的职责。2008年10月,市电影公司要求县电影公司上报2007年以来的电影下乡放映回执单,由于此期间县电影公司未按要求完成放映任务,被告人杨某1、吴某2、李某3三人驾车至南丹县城找到一家私人刻章店铺,私刻了岂暮乡大甲村、龙塔村等60个村民委员会的假公章。后杨某1、吴某2先后使用假公章虚报放映场次,其中:2007年(补报)540场、2008年840场、2009年982场;2010年655场;2011年69场。按照县电影公司上报的放映场次,2007年至2011年上级财政和本级财政根据预算,按年度或季度将农村公益性电影放映场次补助专项经费(下简称“专项经费”)拨付县电影公司,共计845700元。

由于在上报和补报的放映场次中,既有真实放映的场次,又有虚报的场次,根据现有证据,被告人杨某1、吴某2、李某3、赵某4通过班子讨论,按照杨某1审核决定、吴某2制表、李某3取款、赵某4平账的分工,通过虚列放映场次套取专项补助资金,部分用于补缴职工养老保险和正常业务开支,余下款项采用巧立名目的方法予以私分,事实如原判认定的24起,套取总金额为364647.00元(原判认定380000.00元有误,本院予以纠正)。其中构成犯罪的次数和金额如下:

(一)、贪污罪

2009年1月9日,由杨某1决定并审核同意,吴某2以发放民办放映员放映补助为由制表虚列了43张《电影下乡放映补助费发放单》,李某3、赵某4及农村放映员韦甲等人签字。同日李某3按43张发放单所列金额从银行取出专项资金44910元,后杨某1、吴某2、李某3、赵某4在县电影公司办公室将该笔款项私分,其中杨某1分得赃款12910元,吴某2、李某3、赵某4各分得赃款8000元,另外支付给韦甲、韦丙、吴甲、吴乙、韦乙、田某某、陈某某等8名农村放映员2008年度下乡放映劳务费各1000元。

(二)、私分国有资产罪

1、2010年2月,由杨某1决定,吴某2以发放2009年7至11月期间电影公司工作人员下乡放映补助为由虚列了6张《电影下乡放映补助费发放单》及1张《电影放映补助发放花名册》,李某3、赵某4在单据上签字。2010年2月5日,李某3按发放单所列金额从银行取出专项资金10800元。同日,杨某1、吴某2、李某3、赵某4、韦×群(作其它处理)五人在县电影公司办公室将该笔款项私分,各分得赃款2160元。

2、2010年2月,由杨某1决定,吴某2以发放2009年5-6月、11月期间公司工作人员电影放映补助为由虚列了8张《电影下乡放映补助费发放单》,李某3、赵某4在单据上签字。2010年2月12日,李某3按发放单所列金额从银行取出专项资金10300元。后杨某1、吴某2、李某3、赵某4在县电影公司办公室将该笔款项私分,各分得赃款2575元。

3、2010年4月28日,由杨某1决定,吴某2以发放民办放映队韦甲、田茂标、吴甲下乡放映补助费的名义虚列1张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,并叫韦甲、田茂标、吴甲在填报单上签名。同日,李某3按填报单所列金额从银行取出专项资金3840元。并于“五一”节前,杨某1、吴某2、李某3、赵某4在县电影公司办公室将该笔款项私分,各分得赃款960元。

4、2010年5月19日,由杨某1决定,吴某2以发放县电影公司班子电影下乡电话补助为由虚列了1张《2009年度电影下乡电话费补助单》,后李某3按补助单从银行取出专项资金2880元,杨某1、吴某2、李某3、赵某4签字后将该笔款项私分,其中杨某1分得赃款960元,吴某2分得赃款720元,李某3和赵某4各分得赃款600元。

5、2010年9月29日,由杨某1决定,吴某2虚列1张《2010年度电话费发放花名册》,后由李某3按花名册从银行取出专项资金2200元。同日,杨某1、吴某2、李某3、赵某4四人在办公室将该笔款项私分,其中杨某1分得赃款800元,吴某2分得赃款600元,李某3和赵某4各分得赃款400元。

2010年8月,县电影公司聘请放映员韦甲(队长)、韦×松(副队长)、田茂标、吴甲、杨秀志、吴承华等6人成立县电影公司农村放映队(下简称“放映队”),使用4台放映机下乡放映,放映时间和路线由县电影公司统一安排,每人每天补助120元。

6、2010年8月25日至9月5日,放映队6人下乡放映9天。2010年11月17日,由杨某1决定,吴某2制作了1张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,载明此期间放映队共放映80场,每场补助120元,共计9600元。吴某2将此单给韦甲、韦×松、田某某、吴甲四人签字后,按实际放映天数发给放映员补助共计6480元(9天×6人×120元/场),余款3120元就被截留,后杨某1、吴某2、李某3、赵某4在办公室将截留的该笔款项私分,各分得赃款780元。

7、2010年11月期间,杨某1、吴某2、李某3依工作职责分别下乡监督和指导农村放映队下乡放映2-3天时间。2010年12月29日,由杨某1决定,吴某2制用1张《公司工作人员电影下乡放映补助填报单》,虚报三人下乡放映9天18场,每天补助120元,共计3240元。后李某3按填报单所列金额领取专项资金,三人平分赃款,各分得1080元。

8、2010年9月6日至10月24日,放映队下乡放映23天(实为22天)02010年11月2日一15日,放映队下乡放映14天。2010年12月28日,由杨某1决定,吴某2制作了两张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,其中:第1张单罗列放映队于2010年9月6日至10月24日共下乡放映184场,每场补助120元,共计22080元;第2张单罗列放映队于2010年11月1日至30日各放映232场,每场补助120元,共计22080元,共计27840元。由李某3按两张填报单所列金额从银行取专项资金,并按放映天数支付放映员放映补助,其中:第1单支付了16560元(23天×6人×120元/场),余款5520元被截留;第2张支付了10080元(14天×6人×120元/场),余款17760元被截留,两单共计截留专项资金23280元,此后,杨某1、吴某2、李某3、赵某4将截留的上述两笔款项在办公室进行私分,各分得赃款5820元。

9、2010年12月29日至2011年1月12日期间,放映队下乡放映12天,其中吴某2依工作职责下乡监督和指导放映6天。2011年1月15日,由杨某1决定,吴某2制作1张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,罗列放映队此期间下乡放映120场,每场补助120元,共补助14400元,但实际支付给放映员补助费共计8640元(12天×6人×120元/场),余款5760元被截留。后杨某1、吴某2、李某3、赵某4在办公室将截留的此笔款项私分,各分得赃款1440元。

另外,吴某2违反下乡放映专项补贴的使用规定,制作1张《公司工作人员电影下乡放映补助填报单》,以其下乡放映6天为由领取放映补助720元。

10、2011年1月20日,由杨某1决定,吴某2以支付广告贴片放映费为由,加大广告费制作了1张《2010年度广告贴片放映补助填报单》。后李某3按填报单所列金额从银行取出专项资金8895元,除实际支付放映广告费895元外,余款8000元被杨某1、吴某2、李某3私分,其中杨某1分得赃款6000元,吴某2、李某3各分得赃款1000元。

11、2011年1月25日,由杨某1决定,吴某2列表制作1张《2010年度取暖费发放花名册》,后由李某3按花名册所列金额从银行取款3000元,杨某1、吴某2、李某3、赵某4、韦×群将该笔款项私分,各分得赃款600元。

12、2011年2月18日至2011年3月6日期间,放映队下乡放映17天。2011年3月17日,由杨某1决定,吴某2制作了1张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,罗列此期间放映队共放映208场,每场补助120元,共补助24960元。同日,李某3以吴甲的身份证开支票从银行取款,并按放映队实际放映天数支付放映补助12240元(17天×6人×120元/场),余款12720元被截留。后杨某1、吴某2、李某3、赵某4在办公室将所截留此笔款项私分,各分得赃款3180元。

13、2011年4月27日,由杨某1决定,吴某2列表制作1张《电影下乡放映电话费补助填报单》,李某3按填报单所列金额从银行取出专项资金2400元。后杨某1、吴某2、李某3、赵某4将该笔款项私分,其中杨某1分得赃款800元,吴某2分得赃款600元,李某3、赵某4各分得赃款500元。

14、2011年4月13日至5月6日期间,放映队下乡放映24天。2011年5月10日,由杨某1决定,吴某2制作了1张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,罗列放映队此期间下乡放映192场,每场120元,合计补助23040元。2011年5月26日,李某3填报单所列金额从银行领取专项资金,并按放映队实际放映天数(6人24天)支付补助费17280元(24天×6人×120元/场),余款5760元被截留。后杨某1、吴某2、李某3、赵某4在办公室将截留的此笔款项私分,各分得赃款1440元。

15、2011年5月中旬,杨某1、吴某2、李某3和韦甲四人拿了两台放映机到更新和八腊放映6天共24场,后由杨某1决定,吴某2以放映队下乡放映40场(多虚报放映场次16场)为由制作了1张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,合计补助4800元,其中虚报放映16场共冒领1920元(16×120=1920元),后李某3从银行将该款取出,并由杨某1、李某3、吴某2将该笔款项私分,各分得赃款640元。

2011年5月18日至5月25日,李某3顶替吴×华与韦甲等5个放映员一起去下乡放映8天。放映回来后,由杨某1决定,吴某2以发放此期间放映队放映补助为由制作1张《民办电影队电影下乡放映补助填报单》,罗列4名放映员共放映68场,合计补助8160元,由韦甲签字,但实际支给放映队(含李某3)的补助是5760元(8天×6人×120元/场),余款2400元被截留作为单位“小金库”资金。

16、2011年7月22日,由杨某1决定,吴某2制作了1张《电影下乡放映夏季清热补助款领取花名册》,李某3按花名册所列金额从银行领取专项资金2500元。当日,杨某1、吴某2、李某3、赵某4、韦×群五人在办公室将该笔款项私分,各分得赃款500元。

17、2011年10月27日,杨某1与吴某2商量后,由吴某2制表虚列1张《公司工作人员电影下乡放映补助填报单》,以2011年8月至10月间公司工作人员杨某1、吴某2、李某3、赵某4到乡镇进行放映为由,套取专项资金3600元(原判认定为3960元有误,本院予以纠正),同日四人在公司办公室将该笔款项私分,其中杨某1分得赃款1320元,吴某2分得赃款1320元,李某3、赵某4各分得赃款480元。

18、2011年10月28日,杨某1与吴某2商量后,由吴某2制表虚列1张《公司工作人员电影下乡放映补助填报单》,以2011年元月间公司工作人员杨某1、吴某2、李某3、赵某4到天峨县岂暮、八腊、六排等乡镇进行放映为由,套取专项资金12480元,同日四人在电影公司办公室将该笔款项私分,各分得赃款3120元。

在上述18起,私分国有资产总额为118520元,其中:杨某1分得34175元,吴某2分得29255元,李炳田分得27275元;赵某4分得24555元,韦×群分得3260元。

案发后,杨某1于2012年3月24日21时;吴某2于2012年3月23日8时10分;李某3于2012年3月23日8时30分,赵某4于2012年3月23日11时20分到天峨县人民检察院反贪污贿赂局投案。并将赃款退缴到天峨县人民检察院,其中杨某1退缴60000元、吴某2退缴50000元、李某3退缴50000元、赵某4退缴50000元。

认定上述事实的证据有:

1、证人韦甲、王某某、吴甲、甜某某、陈某某、吴乙、韦乙、韦丙的证言、被告人杨某1、吴某2、李某3、赵某4的供述,天峨县电影发行放映公司提供的2009年1月第4号记账凭证及所附单据44张、2010年2月第3号记账凭证及所附单据8张、2010年2月第6号凭证及所附单据9张、2010年4月第9号凭证及所附单据2张、2010年5月第15号记账凭证及所附单据2张、2010年9月第38号记账凭证及所附单据2张、2010年11月第4号记账凭证,附单据4张、2010年12月第19号记账凭证,附单据4张、2011年1月第3号记账凭证、2011年1月25日第9号记账凭证,附单据57张、2011年1月28日第11号记账凭证,附单据26张、2011年3月第7号记账凭证(附单据103张)、2011年4月第11号记账凭证、2011年5月第8号记账凭证、2011年7月第7号记账凭证、2011年7月第12号记账凭证、2011年8月第15号记账凭证、2011年9月第4号记账凭证、2011年10月第7号记账凭证、2011年10月第7号记账凭证,天峨县编制委员会文件峨编发(1995)28号关于认定天峨县电影公司为事业单位和核定编制的通知;(2009)4号中共天峨县委办公室政府办公室关于县电影公司改制后人员安置待遇有关问题会议纪要;组织机构代码证、天峨县县电影公司人员名单,工资、福利花名册等会计凭证,天峨县电影发行放映公司峨影发(2011)01号关于电影公司班子成员及财务人员工作分工的通知,国务院办公厅转发广电总局等部门关于做好农村电影工作意见的通知,财教(2008)135号财政部广电总局《关于印发农村电影公益放映场次补贴专项资金管理办法的通知》,桂财教(2008)112号广西壮族自治区财政厅、广播电影电视局《转发财政部广电总局关于印发农村电影公益放映场次补贴专项资金管理办法的通知》,广电总局关于印发《农村电影公益放映场次补贴专项资金管理实施细则》的通知,桂广发影(2011)23号自治区广播电影电视局关于开展2011年度家村电影公益放映工作的通知,河财教(2007)43号关于下达2007年农村电影公益性放映场次补贴专项经费的通知;河财教(2008)52号关于下达2008年农村电影公益性放映场次补贴专项经费的通知;河财教(2009)88号关于下达2009年农村电影公益性放映场次补贴专项经费的通知;河财教(2010)86号关于下达2010年农村电影公益性放映场次补贴专项经费的通知;桂财教(2010)217号关于提前下达2011年农村电影公益性放映场次补贴专项资金的通知、桂财教(2011)147号关于下达2011年农村电影公益性放映场次补贴专项经费的通知;拨款凭证、进账单等,搜查证;搜查记录;扣押物品、文件清单;提取笔录、扣押物品、文件清单,四被告人供述和辩解及户籍证明等。

2、天峨县财政局事业单位工资信息表。

3、天峨县人力资源和社会保障局提供的“电影公司改制人员调配方案”。

上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实,可作为本案的定案依据。

针对上诉人及其辩护人的理由、河池市人民检察院的出庭意见,结合本案的事实、证据、相关的法律规定,本院综合评判如下:

本院认为

(一)关于本案的事实,上诉人及其辩护人认为原判认定贪污的事实不清、证据不足,检察机关认为原判对一部分应认定为贪污的金额未认定为贪污。本院认为:1、上诉人等私刻了岂暮乡大甲村、龙塔村等60个村民委员会的假公章后使用假公章虚报放映场次的事实存在、证据确实充分,其主管上有套取国家电影专项资金的意图。2、由于在实际放映中,有真实的放映,亦有虚构的放映,仅凭书证已无法查清本案虚构的放映场次,本案只能根据书证和各被告人之间吻合的供述来认定虚构的放映场次。3、不管是2007、2008年还是以后,只要有证据证明上诉人虚构了放映场次套取了电影专项资金,就应当计入犯罪金额。故辩护人提出的2007年和2008年两个年度是财政补贴下拨在前,补报在后。从时间先后的逻辑关系上看,补报与财政补贴下拨并无因果关系,既然无因果关系,不存在虚报套取的理由无法律依据。4、被告人套取资金后,并不是直接私分,而是进入单位的账户,与单位的其他资金混在一起,作为单位的资金统一开支。故要认定其是否私分,应看其开支有无正常理由和依据。5、关于原判未认定的第2、3、22、23起,原判认为其有真实放映的场次在内,不能证实具体虚构套取了多少资金,本院认为:各被告人均陈述该四笔资金是虚构套取,故本院认定该四笔资金为犯罪金额。6、关于原判未认定的第5、6、12、14、18笔下乡电话、取暖费、清凉饮料费,从查明的事实看,被告人正是采用巧立名目的方式私分国有资产,故对该5笔本院认定为犯罪金额。7、关于原判认定的第17起事实,即上诉人从单位要5000元油卡的问题。首先,上诉人为单位的主要负责人,要进行一些公务活动,有可能用车加油;其次,公诉机关不能举证证明该5000元油卡上诉人全部或部分拿来私用。故本院对该5000元油卡不认定为犯罪金额。8、关于原判认定的第24起春节发奖金问题,即:2012年春节前,杨某1、吴某2、李某3、赵某4四人在电影公司办公室将“小金库”内的15632元作为春节福利进行私分,各分得赃款3908元。首先,春节发放一些福利在事业单位应该是允许的。其次,在案证据不能证实其私分时小金库有多少钱、资金的来源是否全是套取的电影专项资金。故根据目前在案证据尚不能认定以上发放福利的行为构成刑法上的犯罪行为。对该笔款项本院不认定为犯罪金额。

综上,本院认定本案次数私分18起,私分国有资产总额为118520元。

(二)、关于本案的定性

1、关于第一笔即:2009年1月9日,由杨某1决定并审核同意,吴某2以发放民办放映员放映补助为由制表虚列了43张《电影下乡放映补助费发放单》,李某3、赵某4及农村放映员韦甲等人签字。同日李某3按43张发放单所列金额从银行取出专项资金44910元,后杨某1、吴某2、李某3、赵某4在县电影公司办公室将该笔款项私分,其中杨某1分得赃款12910元,吴某2、李某3、赵某4各分得赃款8000元,另外支付给韦甲、韦丙、吴甲、吴乙、韦乙、田某某、陈某某等8名农村放映员2008年度下乡放映劳务费各1000元的定性问题,该笔分钱发生在改制前,除聘用的八名农村放映员每人得1000元外,四被告人每人分了8000元,公司其他人员还未分流,其工资、福利关系还在公司,但四被告人未将该款分给他们,故不能体现所在集体均分得该款,对该笔款应按贪污处理。

2、对构成犯罪的其他笔款的行为应定性为私分国有资产罪。(1)被告人套取资金后,并不是直接私分,而是进入单位的账户,与单位的其他资金混在一起,作为单位的资金统一开支。其开支中,既有合法的开支如正常的放映补助、养老保险等,又有虚构放映场次的相关补助,所支出的均是国有资金。(2)从本案事实看,2009年6月公司改制后,分流到乡镇的人员由乡镇和县广播电视局双重管理,工资由财政直接拨入其个人工资存折,应由个人承担的养老保险等费用由财政直接在工资中扣划。公司不再负责分流到乡镇的放映员的奖金、福利,仅对其放映业务负有指导责任。故该公司的实际是5人在工作,5名管理人员形成一个实际的单位集体。(3)其虚构放映场次均是集体研究决定,私分的次数和金额亦是体现集体的意志。(4)其私分的金额在单位财务帐上均有反映。

综上,四被告人的行为侵犯的客体是国有资产的管理制度和所有权;客观方面四被告人的行为违反了国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人;主体上该公司属财政部分拨款的事业单位;主观上,被告人知道其套取的资金进入单位账户后成为国有资产而故意予以私分,四被告人的行为构成私分国有资产罪。公诉机关指控四被告人对涉案的这些款项犯贪污罪、原判定性为贪污罪属定罪错误,辩护人认为应定性为私分国有资产罪的辩护意见成立,本院予以采信。

本院认为:天峨电影公司属财政部分拨款的事业单位,被告人杨某1、吴某2、李某3、赵某4利用其管理专项资金之便,采用私刻公章伪造单据,通过虚报放影场次,非法套取国家电影放映专项资金44910元后,其中四被告人侵吞36910元,其行为构成贪污罪。同时,上诉人杨某1、原审被告人吴某2、李某3、赵某4在公司改制仅剩下5名管理人员的情况下,通过上述手段套取国家电影放映专项资金,将转款转入本单位,在部分用于正常开支后,经集体研究决定,对余下款项采用巧立名目的方法予以私分,总金额为118520.00元,其行为还构成私分国有资产罪。对上诉人杨某1、原审被告人吴某2、李某3、赵某4应数罪并罚。杨某1、吴某2在共同作案过程中,起决定和主要作用,为主犯,应按照其所犯罪行进行处罚,李某3、赵某4在共同犯罪过程中,起次要作用,是从犯,应当从轻或减轻处罚。上诉人及其三原审被告人在案发后主动到检察机关投案,系自首,可从轻或减轻处罚。上诉人及其三原审被告人主动退缴赃款,挽回了损失,亦可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度,对上诉人及其三原审被告人宣告缓刑不至再发生社会危害。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条,第三百九十六条第一款、第六十九条、第六十三条、第四十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第六十一条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定,判决如下:

二审裁判结果

一、维持广西壮族自治区天峨县人民法院(2012)峨刑初字第56号刑事判决第五项,即涉案赃款予以没收,上交国库。

二、撤销广西壮族自治区天峨县人民法院(2012)峨刑初字第56号刑事判决第一、二、三、四项,即被告人杨某1犯贪污罪,判处有期徒刑六年;被告人吴某2犯贪污罪,判处有期徒刑五年;被告人李某3犯贪污罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年;被告人赵某4犯贪污罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年。

三、上诉人杨某1犯贪污罪,判处有期徒刑二年六个月;犯私分国有资产罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币一万元;数罪并罚,总和刑期三年,决定执行有期徒刑二年六个月,缓刑四年,并处并处罚金人民币一万元。

(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已交纳。)

四、原审被告人吴某2犯贪污罪,判处有期徒刑二年;犯私分国有资产罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币一万元;数罪并罚,总和刑期二年六个月,决定执行有期徒刑二年,缓刑三年,并处并处罚金人民币一万元。

(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已交纳。)

五、原审被告人李某3犯贪污罪,判处有期徒刑一年;犯私分国有资产罪,单处罚金人民币一万元;数罪并罚,总和刑期一年,决定执行有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币一万元。

(缓刑考验期限从判决确认之日起计算。罚金已交纳。)

六、原审被告人赵某4犯贪污罪,判处有期徒刑一年;犯私分国有资产罪,单处罚金人民币一万元;数罪并罚,总和刑期一年,决定执行有期徒刑一年,缓刑二年,并处并处罚金人民币一万元。

(缓刑考验期限从判决确认之日起计算。罚金已交纳。)

本判决为终审判决。

审判人员

审判长黎启华

审判员韦汉克

审判员黄国斌

裁判日期

二〇一三年七月二十二日

书记员

书记员秦泽君

 
 
 
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