审理法院： 安徽省高级人民法院
案　　号： （2013）皖刑终字第00045号
案件类型： 刑事
案　　由： 贪污罪
裁判日期： 2013-07-04
合 议 庭 ：  张军陈华舒唐胜春
审理程序： 二审

二审请求情况

安徽省铜陵市中级人民法院审理铜陵市人民检察院指控原审被告人汪某1犯贪污罪、挪用公款罪、非法经营同类营业罪一案，于2012年10月19日作出（2012）铜中刑初字第00003号刑事判决，认定被告人汪某1犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产八十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，罚金十万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产八十万元，罚金十万元。扣押在案的赃款五十一万九千八百四十九元依法返还铜陵市汽运总公司；对被告人汪某1违法所得五百五十四万七千三百一十八元零四角九分继续追缴。宣判后，原审被告人汪某1不服，以其行为不构成犯罪为由，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月16日公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派代理检察员陆飞、高成霞依法出庭履行职务。上诉人汪某1及其辩护人王亚林、赵礼平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为

本院认为：原判认定的部分事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省铜陵市中级人民法院（2012）铜中刑初字第00003号刑事判决；

二、发回安徽省铜陵市中级人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

审判长唐胜春

代理审判员陈华舒

代理审判员张军

二○一三年七月四日

书记员

书记员葛英好

             辩护词
审判长、审判员：
安徽金亚太律师事务所接受被告人汪某1及其亲属的委托，指派我担任其一审辩护人，依法参与本案诉讼。经仔细翻阅卷宗，研究相关法理并依法进行调查，辩护人不能认同起诉书对于汪某1贪污罪、挪用公款罪和非法经营同类营业罪的犯罪指控，现依据法律和事实提出以下辩护意见：
一、贪污罪部分的辩护意见
仔细研读起诉书的指控，汪某1贪污工资的手段被指控为“侵吞”，贪污“秋浦饭庄”的手段似乎是骗取，而贪污管理费回扣的手段似乎是“其他手段”，辩护人认为这种贪污犯罪客观方面的指控涉及犯罪构成，公诉机关有必要予以释明。
（一）汪某1未按铜陵市交通局批复的工资标准领取劳动报酬的行为依法不构成贪污罪
公诉机关指控汪某1在担任铜陵市汽运公司（以下简称“市汽运公司”）党委书记、总经理期间，未按上级主管部门铜陵市交通局批复的工资标准领取个人劳动报酬，而是让财务人员按照2004年经市汽运公司经理办公会议和职工代表大会通过的“汽运公司工资改革方案”进行计算并领取劳动报酬，非法侵吞公款3612067.76元，故汪某1的这一行为构成贪污罪。辩护人对此项指控不予认可，汪某1的行为依法不构成贪污罪。
1、汪某1的行为不符合贪污罪的构成要件
贪污罪的客观方面要求行为人需利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公司财物。侵吞是指将自己因为职务而占有、管理的公共财物据为己有或者使第三着所有。本案中，市汽运公司的工资款系财务人员保管、计算并支付，工资方案的确定也必须要通过经理办公会议和职工代表大会。汪某1虽然是市汽运公司的领导，但其本人对该笔款项并不存在直接占有或管理的情况。
另外，贪污行为一般具有隐蔽性，市汽运公司2004年的工资改革方案是经该公司经理办公会议和职工代表大会通过的，公司高管和普通职工对这一工资方案的内容是知晓并同意的。至于汪某1每年领取的具体工资数额，完全可以通过工资改革方案列明的计算标准推算出来，不需要特意使公司其他高管或职工知悉。而主管机关对有关的工资方案也知晓，所以，汪某1有关支取工资的行为不具备隐蔽性的贪污的特征。
综上，汪某1的行为不符合贪污罪客观方面的构成要件，依法不构成贪污罪
2、汪某1的行为因不具有刑事违法性而不构成贪污罪
在我国刑法理论中，刑事违法性是犯罪的特征之一。即具有社会危害性的行为不一定都是犯罪行为，如果一个行为没有违反刑法的规定，不符合刑法分则规定的犯罪构成，即使具有严重的社会危害性，也不可能构成犯罪。违法性在内容上首先是形式违法性。我国刑法中，刑事违法性包括违反《刑法》的规定、单行刑事法规的规定和行政、经济法律中规定的刑事责任条款，以及违反刑法分则性规范的规定和总则性规范的规定。前文中已经论述了汪某1利用违反有关部门规定的工资方案领取不符合国家规定的薪金的这一行为不符合我国刑法上贪污罪的犯罪行为方式，故根据法无明文规定不为罪的原则，该行为就不能认定为犯罪行为。
公诉机关依据相关行政法规的有关规定认定汪某1的行为违反相关法律规定，故而认定汪某1的行为是违反刑法规定的，这是不符合法律逻辑的。行政法规的有关规定要成为刑法的渊源必须具备特定的规定。在我国主要有以下几种模式：一、概括式。即需要明确说明“依法追究刑事责任”。二、明示式。即明确指出依照刑法的哪一条款或者哪一罪名处罚。三、比照式。即规定按照某具体罪名与罪状或者具体的刑罚处罚。而目前我国关于国有企业薪金的相关行政法规中并没有上述的规定，故不能成为追究汪某1刑事责任的依据。
另外相关行政法规的有关规定属于管理性的规定而非效力性的规定，也即违反该管理性的规定的民事行为在民事法上是被允许和有效的。某个行为在其他法域尤其是民事法上被允许的，当然不具备可罚的违法性，即其他法域的允许性是刑法上的违法性阻却事由。
铜社保【2005】9号文件《关于做好国有企业工资收入内外检查监督的通知》规定国有企业必每年必须对企业工资内外收入进行自查，并报主管部门复查。可见，该文件中对于企业薪金的规定应该属于管理性规范，违反这类规定的一般情况下只是撤销有关违反薪金规定的方案，通常不予追究法律责任；对于严重违反这类管理性规定的，按照有关规定追究相关民事、行政责任或者纪律处分，不应该追究其刑事责任。
3、依据刑法谦抑性原则汪某1的行为不应受到刑法规制
“即使行为侵害了或者威胁了他人的利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会手段才是最理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法，这是刑法的补充性或者谦抑性。”非犯罪化是刑法的谦抑性的重要体现，即某一行为若能够有效地使用民法、行政法等来规制，就不应该轻易的适用刑法，因为刑法是保护法益最后的防线，“不得已为之”。“对于监督检查中发现严重违反国家和省有关劳动工资法律、法规、政策的企业及当事人，依照劳动部、财政部、审计署《国有企业工资内外收入监督检查实施办法》（劳部发【1995】218号）的规定，予以通报批评和处罚”。可见完全可以依据行政法的相关规定来追究汪某1的责任，而不应该也没有必要使用刑法来规制汪某1的行为。
（二）指控汪某1以返还车辆管理费的形式贪污既无法律依据也不符合逻辑
公诉机关指控汪某1指使他人代表市汽运公司与其持股49.96%并任董事长的铜陵市交通发展有限责任公司（以下简称“市交发展公司”）签订协议，将市汽运公司按10%收取的市交发展公司车辆停靠在市汽运公司车站内所交纳的车辆管理费的总额返还40%给市交发展公司，这种将国有资产转至民营企业的行为构成贪污罪。这种指控的犯罪方法是“侵吞”还是“窃取、骗取或者以其他手段非法占有公司财物”我们不得而知，但无论怎样，这种“侵吞”之外的手段被作为贪污打击，绝非司法机关可以任意的扩大，必须是法律有明确的规定，如挪用公款拒不退还或与“侵吞、窃取、骗取”类似的手段。辩护人认为公诉机关此节指控没有法律依据，且市交发展公司的车辆停在市汽运公司车站内非但不是在损坏市汽运公司的利益，还是在帮其牟利。
与汪某1支取工资的行为一样，将所收取进站车辆管理费的40%返还给车辆所属公司仅是市汽运公司的一种经营手段，不符合贪污罪的构成要求，更不具备刑事违法性。这种公开的、记入双方公司账务的回扣行为，属于经济交往中常见的合法行为，这种经营手段不但不会对市汽运公司的利益造成损害，反而是在为市汽运公司牟利。
铜陵市有车站的运输公司不只市汽运公司一家，其他公司的车辆停靠在自家车站，车站可以从每张车票中提成，如再收取管理费，就更加有利可图。2004年底2005年初，市汽运公司在铜陵市运管处客运站站长张爱荣的主持下，与安徽铜都旅行社责任有限公司（以下简称“铜都旅行社”）、市交发展公司开过一次协调会。会议内容是要求铜都旅行社与市交发展公司将其车辆停在市汽运公司的车站里，从该车站发车，市汽运公司可返还其所收取车辆管理费总额的40%。由于铜都旅行社有自己的车站，将车辆停到市汽运公司的车站里还要额外交管理费，于自身利益有损，遂予以拒绝；市交发展公司与汽运公司达成了协议。当时，铜都旅行社分管客运的支部书记王世田找到市交发展公司分管客运的副总祁卫国说，如果市交发展公司的车辆愿意停到铜都旅行社的车站里，就免去全部的车辆管理费。但由于汪某1在市汽运公司任职，为了帮市汽运公司牟利，仍与其签订合同，将市交发展公司的车辆停在市汽运公司的车站里。
如果汪某1想以此为市交发展公司牟利，大可把市交发展公司的车辆停到铜都旅行社的车站享受100%的管理费返还，何必要把车辆停在市汽运公司仅拿40%的管理费返还呢？铜都旅行社的郭军证实：汪某1为了提高市汽运公司的经济效益曾找到铜都旅行社的叶海生，要叶海生把铜都旅行社跑铜陵到合肥这一班线的车子停到市汽运公司的车站去，并许诺免去其任何费用，但由于这样对铜陵旅行社的利益有损，遭到了拒绝。后来汪某1还派人拦截他们车站的车，强行押运到市汽运公司的车站。为此市交通局运管处及市委副秘书长王志福曾组织双方开会协调过。由此可见，市交发展公司的车辆停在市汽运公司的车站内，非但不会对市汽运公司的利益造成损害，反而可以提高市汽运公司的经济效益。因此，藉此指控汪某1以返还车辆管理费的形式贪污根本不合逻辑。
（三）指控汪某1贪污“秋浦饭庄”房产因证据不足而不能成立
按照指控，汪某1的有关“贪污”行为从1994年持续到2006年，还贪污未遂。
1、确认“秋浦饭庄”未参与市汽运公司与市交发展公司的房屋串换证据不足
公诉机关认为，由于市汽运公司与市交发展公司1994年9月27日（或1994年9月21日）的会议纪要经铜陵市交通局铜交字【1995】001号文《关于“铜陵市交通经济发展公司”隶属关系的批复》批准，故可以确认“秋浦饭庄”未参与市汽运公司与市交发展公司的房屋串换，产权仍归市汽运公司所有。该批复是当时铜陵市交通局根据汽运公司单方提供的无效“会谈纪要”进行的批复，并且被此后铜陵市交通局和国资管理机关一系列的职务行为所否定。
上述铜陵市交通局的批复所依据的“会谈纪要”是控方最重要的书证，该书证由汽运公司单方打印没有任何人签字的“会谈纪要”和朱旺生手写的落款为1994年9月27日的1994年9月21日的所谓分家“会谈纪要”复印件组成，虽有多位证人证明其真实，但其真实性和效力完全不能对抗1994年9月21日双方各派多位代表参与协商，甚至记录人员都是双方各派一位人员进行的1994年9月21日会议纪要。因为，所有了解当时情况的人的陈述表明，当时正式的分家会议只有1994年9月21日一次会议，会谈纪要当然记录的应当是当时与会人员共同商定的内容，而与会人员六个人签了名，其中记录人员为二人。没有参加会议的朱旺生无论其职务有多高，都无权在开会之后，自己撰写一份1994年9月21日的会议纪要，用其本人一个人的签字的“会谈纪要”代替与会者双方六个人的签名、两个人记录“会谈纪要”，甚至更改了房屋串换秋浦饭庄的内容，变成落款为1994年9月27日的1994年9月21日会谈纪要。如果16年前的事情出现不同的书证，没有原件的复印件当然不能对抗多人签字的原件；证人对16年前的回忆当然不能对抗白纸黑字的书证。另外，既然朱旺生称自己手写的1994年9月27日所谓协议“签了三、四份”，为何今天的法庭上一份原件都提供不出来？这种莫须有的与发展公司有利害关系的汽运公司人员的证言还有什么证明力？所以假会谈纪要当然不是双方六个人的签名、两个人记录的原始原件“会谈纪要”而是没有参加会谈却由朱旺生一个人书写取代与会者双方六个人的会谈内容的所谓“会谈纪要”复印件。当然这个无效的“会谈纪要”此后也被经法定程序认定的国家机关公文所否定。此事实将在随后进行论证。
与1994年7月21日会谈纪要一脉相承，1995年8月4日，汪某1与刘永德签订了一份将“秋浦饭庄”产权串换给市交发展公司的协议，该协议第三项写明“串换给乙方（即市交发展公司）的原料站地皮，房屋及秋浦饭庄的房屋，甲方（即市汽运公司）负责办妥所有证件转户，并于1995年9月15日之前移交给乙方”。1995年8月24日，市交发展公司向铜陵市国资处汇报其与市汽运公司串换房屋问题的材料。该材料明确写道：“我司（市交发展公司）与汽运总公司划开时，经双方协商，并经铜陵市交通局认可，确定由我司以十套住宅（550 M2）换汽运总公司两处房屋及占用场地，即汽司原四队门面房（现我司秋浦饭庄）、原汽司材料站房屋及占用场地（现我司交通器材配件公司）……”铜陵市交通局在该材料上注有“情况属实”字样，并盖有公章。1995年9月11日铜资评字（95）第015号《资产评估报告书》第十项重要事项说明特别对秋浦饭庄因何未参与评估做出解释：“市交通发展公司根据协议……以10套商品房住宅计550M2房屋，串换原属汽运公司的现秋浦饭店和汽配公司房屋……因此项经营活动未结束，房地产开发利润未确定，评估时此因素暂未考虑。”而该评估报告系市交发展公司层报铜陵市交通局后经国资部门确认并经铜陵市交通局批复给交发公司的具有法律效力的书证。2005年8月9日，李美萍代表市交发展公司与市汽运公司的代表黄达松签订《协议书》，约定为配合市汽运公司对原汽车一队的场地开发，市交发展公司将秋浦饭庄移交给市汽运公司进行拆迁，待市汽运公司的新建工程完工后，须按拆一还一的原则给乙方回迁。回迁后的房屋产权归乙方所有，甲方负责办理房产证。
侦查机关一直试图通过相关人员的言词证据证明由于汪某1用市交发展公司开发的一套新房子换了刘永德居住的一套旧房子，所以刘永德才同汪某1签订了房屋串换协议；因为这份协议的存在致使铜陵市交通局及铜陵市国资委的工作人员误以为“秋浦饭庄”的所有权归市交发展公司，遂为其出具了证明或在1995年评估报告中对“秋浦饭庄”因何未参与评估做出说明并对该评估报告予以确认。而黄达松与李美萍签订回迁协议系被汪某1利用了其急切想到澳大利亚看女儿的心理，逼迫其所签。根据我国《刑事诉讼法》的规定，对被告人做出有罪判决的证明标准是“证据确实、充分”。两院三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）第五条对此做出了解释，即 “证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”本案侦查机关对上述材料的解释并不符合逻辑和经验规则，证据与证据之间矛盾也未能得到合理排除。汪某1确实将市交发展公司开发的一套新房子换给了刘永德居住，但此事与房屋串换协议的签订并无直接联系。且事实上新房的产权并未给刘永德，刘永德也没有实际居住，而是让给了市汽运公司的职工何然刚。1995年对市交发展公司进行评估时，铜陵市国有资产管理处的工作人员阮立新参与了此次评估。如前所述，评估结果出来后，市交发展公司将铜资评字（95）第015号《资产评估报告书》主报给铜陵市交通局要求予以确认，铜陵市交通局又报送至铜陵市国有资产管理处；铜陵市国有资产管理处以铜国资字（95）第76号文对评估结果予以批复确认，后发至铜陵市交通局，由铜陵市交通局转至市交发展公司。如果如多位证人所说，刘永德当时并非是市汽运公司的法人代表，所以刘永德与汪某1所签订的房屋串换协议是无效的；那么作为市交发展公司主管部门的铜陵市交通局和作为国有资产监督管理部门的铜陵市国有资产管理处又因何基于刘永德与汪某1所签协议对“秋浦饭庄”参与串换的事实予以证明或在评估报告中做出说明并确认？这岂非自相矛盾？而将黄达松与李美萍签订回迁协议的原因解释成：因区区5000元旅游款未到位，汪某1利用黄达松急切想到澳大利亚看女儿的心理，逼迫其所签则更是荒谬。另外，铜陵市交通局曾受到一封反映汪某1问题的人民来信，铜陵市交通局要求市汽运公司写一份“关于汽运公司原一车队场地开发的说明”，并盖上“中共安徽省铜陵市汽车运输总公司纪律监察委员会”的公章。辩护人未在刑事侦查卷中看到这份说明，但侦查人员让当时撰写这份说明的市汽运公司纪委书记童朝宝对其中一段文字进行解释，从侦查人员的问话中可知，该说明中有一段内容是“秋浦饭庄是1994年在交通局主持下，汽运公司与发展公司签订协议归发展公司的，相关的拆迁补偿由恒特公司与发展公司自行协商，与我公司无关，发展公司在2003年12月完成改制，不可能得到土地出让金补偿”。从字面上看，具有一般阅读、辨识能力的人都会将这段话理解为市汽运公司划归市交发展公司的应该是秋浦饭庄的产权，而非使用权；但童朝宝竟将其解释成“这句话的意思是使用权是划归发展公司的，所有权是归汽运公司的”并且称“发展公司在2003年12月完成改制，不可能得到土地出让金补偿”一句是汪某1让其加上的。且不说童朝宝的解释是否牵强，铜陵市交通局让市汽运公司出具这份说明的目的是对人民来信所反映的“秋浦饭庄”问题做出解释，既然这份说明是在汪某1“监督”下撰写的，其作用就是用以平息写人民来信的人对汪某1的不满。如果按照童朝宝的解释，这份说明的出现将会使汪某1与他人的矛盾更加尖锐，这种证言又一次出现自相矛盾的情况。
言词证据的多变性导致其证明力通常低于书证，而国家机关、社会团体依职权所制作的公文书证的证明力又大于其他书证。本案市交发展公司1995年的资产评估报告经铜陵市国有资产管理处以铜国资字（95）第76号文确认，证明力显然大于其他书证及相关的证人证言。如果用言词证据否定书证的内容，起码要符合通常的逻辑和经验并排除矛盾。尤其是在书证的内容有其他证据佐证的情况下。时任市交通发展公司财务部主任的李美萍对秋浦饭庄产权的来龙去脉解释道：“当时分家时，在分家协议明确了，秋浦饭庄的使用权是市交发展公司的，产权是市汽运公司的，一旦拆迁改建要还给汽运公司的。后来这个情况发生了变化，我们交发展公司开发了商品房，汽运公司的班业华等职工抢占了我们的十套房子，后来就这十套房子问题，经过多次协商后，在我印象当中和刘永德又签了一份协议，在这份协议当中，秋浦饭庄划给了交发展公司。”这种说法与汪某1的供述及现有的书证是吻合的。
综上所述，确认“秋浦饭庄”未参与市汽运公司与市交发展公司的房屋串换，仍系国有资产，证据不足。
2、即使“秋浦饭庄”仍系国有资产，汪某1也因1995年市交发展公司仍有国有股份而不具备贪污故意
根据铜陵市国有资产管理处铜国资字【1995】第077号文件可知，1995年与市汽运公司正式脱钩时，市交发展公司中仍有21.94万元的国家股，占股本总额的33.7%。故即使如公诉机关所指控，“秋浦饭庄”属于国有资产，在1995年，汪某1也因此不具有将公共财物据为“己有”的贪污故意。而2003年，市交发展公司完全改制为民营企业，不再有国有股份时，“秋浦饭庄”仍被该企业资产认作自身资产则属于对铜陵市国有资产管理处以铜国资字（95）第76号文的信任。如果一定要追究汪某1将“秋浦饭庄”的拆迁补偿转至市交发展公司的责任也只能认为其对此存在过失，因为行为人行为当时不具有犯罪故意，事后就不可能再被认定为故意。而过失并非是贪污罪的主观要素。
二、挪用公款罪的辩护意见汪某1负责的公司一直有资金运作盈利的经营方式（有关证据此后将引用这里不赘述），而辩护人提交法庭的证据表明，市汽运公司和市交发展公司作为关联公司，一直互有大额的经济往来。因此，对有关行为进行司法追究时，必须正视上述事实才可能公平和公正。
（一）指控汪某1为竞拍林场擅自借用公款证据不足
公诉机关指控此笔款项“归个人使用，进行营利活动”，但该笔款项实为归单位使用，个人没有谋取利益。
1、指控汪某1擅自借用公款证据不足
首先，证据表明380万元系为汽运公司利益而支出。汪某1始终辩称此项目开始系为汽运公司运作，因为朱金火提出异议，认为国有企业从事林业风险过大才决定由市交发展公司承接。这种辩解意见得到了朱金火和张琪证言的印证。
朱金火证明，2006年11月份，他曾陪同汪某1去林场拍卖会现场，拍卖中标后，汪某1表示林场项目的前景好，市汽运公司可以搞。朱金火表示该项目投资周期长、风险大不适合国有企业。张琪证明，2007年4月份的一天，在朱金火办公室，汪某1和朱金火在，汪某1对我说朱总讲380万元借款风险有点大，市汽运公司就不出了，由市交发展公司接受，380万元打到市汽运公司后让陈雪过来办东至的借条拿走，债权和风险都移给是市交发展公司。
挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。本案中，汪某1作为市汽运公司的负责人，本着为公司谋利的目的决定与东至县红叶房地产开发公司（以下简称“东至公司”）
的洪栋梁合作经营东至林场，因而依据拍卖程序交付了180万元的保证金，不存在挪用公款的犯罪故意，依法不构成挪用公款罪。
其次，现有证据无法证明上述380万中的后200万元的借款系由汪某1个人决定。
本着企业效益最大化的原则，市汽运公司会将闲置资金对外拆借赚取利息。由于汪某1是做财务出身，担任市汽运公司负责人以来又极大地提升了企业效益，公司的财务实际上是由汪某1垂直领导的，这一点在纪委书记童朝宝、客运副总杭起春和财务处长张琪的证言中都可以得到证明。对于拆借资金的程序，童朝宝介绍，“单位、团体借钱，一般在经理办公会议上讲一下……私人来借钱，就不通过办公会了……”，对于资本运作的收入，“每年的年底会在会议上通报”。因此，辩护人有理由相信市汽运公司在拆借资金这一业务中存在着一种通行惯例：面向单位和团体的资金拆借由汪某1负责主持，具体事务由公司财务人员办理，具体情况在主要会议上通报即可。本案中被指控为挪用公款罪前两笔借款均系借给单位而不是个人，因此，即使这两笔借款确实是由汪某1决定也因符合市汽运公司的财务惯例而不属于挪用公款罪中的“个人决定”。
此外，东至公司一直与市汽运公司有着良好的资金借贷关系。自2005年开始，东至公司曾多次向市汽运公司借款。第一次借款时，汪某1曾和公司纪委书记童朝宝、审计处长王大新、财务处长张琪商讨，之后组织总会计师朱金火和张琪至东至公司实地考察。和东至公司的借款均签订了借款合同，约定利息，东至公司一直按照约定，甚至经常提前还本付息，保持着良好的资金信誉。
根据现有证据，市汽运公司总会计师朱金火确实与东至公司签订了一个数额为380万元的借款合同，该合同的记载的借款用途为东至梅林大道项目，并非本案涉及的东至林场项目。虽然朱金火陈述是汪某1事先和他说好东至公司的这笔借款，但是并没有证据与其证言相互印证。而前已引述的张琪证言则表明，此380万元开始系为汽运公司转出，只是因为朱金火的异议，才将债权和风险转归市交发展公司。
2、该笔款项的实际使用人为市交发展公司且汪某1并未谋取任何个人利益
如前所述，因为“债权和风险都移给市交发展公司”考虑，市汽运公司的张琪和市交发展公司的陈雪经手，380万元由市交发展公司转付市汽运公司。这样380万元的使用人开始是资金的所有人市汽运公司后来是市交发展公司。而林场项目的利润，后来卖了300万的杉木，“钱全打到交发展公司去了”。因此，此笔借款的债务人是市交发展公司，款项不是个人使用而是单位使用。
“谋取个人利益”是指行为人利用挪用公款的行为谋取私利。那么究竟何为个人利益，个人利益的范围如何界定，现有法律并未给出一个明确的界定。1989年两高《关于执行