刑辩律师在侦查阶段的辩护经验和技巧——《律师办理刑事案件规范》第二章的解读
作者：单玉成律师
执业证号: 13401199910426109
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职务: 安徽润天律师事务所主任
各位同仁：
大家晚上好！感谢大家耐心等待，我们今天再次共同分享律师《办理刑事案件规范》
今天咱们交流的内容是案件的侦查阶段，这是刑事诉讼中的重要环节，律师的作用十分关键，因而规范的内容几乎每一条都需要进行认真的解读，以及分析在实践中应当注意到哪些问题。
一、侦查阶段辩护工作的背景介绍
刑事诉讼的一个诉讼阶段都有其独自的特点，这对刑事辩护策略的制定与选择会有重大的影响。虽然法律赋予刑事辩护律师在侦查阶段一定的权利，但权利的行使要审时度势，不能随意；如果不计后果、毫无保留的行使法律赋予的权利，结果可能会适得其反。我们先要了解刑事辩护在侦查阶段的特点是什么：
第一点：侦查、辩护双方的权利明显不对等。侦查机关享有刑事诉讼法赋予的侦查权，且依法独立行使，其权力的范围广泛，且以国家强制力为后盾，几乎是无往而不利。与之相反，法律虽然赋予了律师在侦查阶段享有一定的权利，但范围较小、且缺乏实质性的保障，权利受到侵害时缺乏救济途径。
第二点：侦查、辩护双方的信息高度不对称。侦查机关独立行使侦查权，搜集并掌握了案件多方面的信息和资料，对整个案件从总体到局部问题均比较清楚。而辩护律师在侦查阶段无权查阅案卷，律师对案件情况了解的深度、广度显然不如侦查人员，仅仅通过询问会见犯罪嫌疑人、和侦查人员沟通、询问当事人家属等手段掌握案件的局部信息和外围情况，有时候可能会产生错误的判断。
第三点：是侦查、辩护双方的主要职责不同，由此导致立场和工作目标不一致。侦查机关的主要职责是打击犯罪，破获案件，其主要目标是发现和查明犯罪事实，这往往是不利于犯罪嫌疑人的；辩护律师的主要职责是维护犯罪嫌疑人的合法权益，因而总是希望犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者获得从轻、减轻处罚的情节，双方各有立场。
第四点：案件材料随着侦查活动的推进处在动态的变化之中，证据并不能固定。如果律师提出了辩护意见，侦查机关随时有可能针对性地补充、调整证据。侦查机关的整个卷宗材料犹如掌握在手中的一副牌，律师看不到，他们随时调整、补充，律师是无法掌控的，也看不到、也不知道。并且，侦查活动对于案件法律事实的形成有一定导向性，个别情况下形成的法律事实甚至可能和客观事实有一定程度的背离，这当然也是作为客观事实被反应为证据之后难以避免一种现象。但一旦介入人为因素，辩护人在事后就很难去还原案件的客观真相。
第五点：就是侦查员和辩护律师的知识结构、思维模式有较大区别。律师更多的是从刑事程序法、实体法角度对案件进行判断，是法律和诉讼的专业人士；而侦查员则是侦破案件的专家，他们是发现事实的能手、审讯高手，善于从蛛丝马迹中发现问题，善于怀疑。在他们的知识领域内，多数律师和他们难以对抗。有些辩护律师和侦查人员比较法律知识或者法律业务素质，自我感觉有优越感，实际这种态度是片面的，是以己之长比别人之短，而没有以己之短比别人之长。一些侦查员的侦破、审讯和勘查鉴定等专业技能是十分高深的，有很多专家型人才，律师也是需要学习。事实上，在刑事诉讼审判程序中，侦查人员如果出庭，我们辩护律师可能根本问不倒人家，因为他们本身就是审讯专家，你的发问能力可能还赶不上别人。因此，律师对于交叉发问的这些基本技能技巧，还需要继续锻炼，有时候还需要向侦查人员学习。
基于刑事诉讼侦查程序的阶段性特点，决定了律师在侦查阶段的辩护要见机行事，不可冒进，多数情况宜采取防御性辩护，少数情况下经审时度势后，才能采取进攻性辩护。
二、规范的解读和应用
向大家介绍了侦查阶段的一些背景信息之后，我们开始解读规范的条文。侦查阶段的辩护工作，规定在《规范》第二章之中，共二十条。
【原文】第六十条 侦查期间，律师接受委托后，自犯罪嫌疑人被第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以向侦查机关了解案件情况，包括犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、已查明的主要事实、犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施、延长侦查羁押期限等。
【解读】侦查期间律师接受委托后，可以侦查机关了解涉嫌罪名等相关情况，多数案件是不存在问题的，并且律师也可以通过会见向犯罪嫌疑人了解相关情况。但是，《刑事诉讼法》所规定的三类案件特殊案件，包括涉嫌重大贿赂的、危害国家安全的、恐怖活动的案件，办案单位往往对律师不予配合，这一点我们在办理案件时要有所预见。2012年刑诉法修订时，规定这三类案件需要经过审批才能够给予会见，完全是历史的倒退，这些条款迟早会被从刑诉法中清除。另外，这一规定不仅导致三类案件律师了解案情会见困难，且容易在实践中被滥用。有些特殊案件，检察机关就以重大贿赂为由进行立案，最终查明的事实可能不是重大贿赂，但是在侦查阶段已经完成了对辩护律师的防御，导致嫌疑人在侦查阶段的辩护权已经被剥夺。这里需要提醒我们青年律师，在接受委托的时候，一定要知道向当事人告知刑诉法有规定的三类案件是不给直接会见的。在向办案单位了解情况的时候，有可能他们也是不予配合。这样，可以避免自己提前没有给当事人预测这种阻碍，在面临这些情况时被当事人抱怨。
当然，即使是三类案件，即使是办案单位不配合，不告知律师案件相关信息的情况下，律师也要向他们进行了解。因为通过了解，你能够掌握办案单位、办案人员的基本态度和立场，他是不是有一定的客观性，这样便于下一步辩护策略的制定。
【原文】第六十一条 辩护律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询，应当告知其基本诉讼权利，主要包括以下内容：（一）犯罪嫌疑人有不被强迫证实自己有罪的权利；（二）犯罪嫌疑人有对办案机关侵权行为、程序违法提出申诉和控告的权利；（三）犯罪嫌疑人有申请侦查人员回避的权利；（四）犯罪嫌疑人有知悉鉴定意见和提出异议的权利；（五）犯罪嫌疑人有对刑事案件管辖提出异议的权利；（六）有关刑事和解的权利。
【解读】辩护律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询，告知的一些主要权利。规定内容本身很好、很全面，对律师有指导作用，但是规定为“应当”告知，设定为律师的义务性规范，我想是不太妥当的，因为仅仅机械告知当事人诉讼权利是不适合的。最适当的表述方式，是要求律师可以根据犯罪嫌疑人的案件情况告知与其相关的诉讼权利，并指导他行使权利。
比如说申请回避的权利，辩护律师如果仅仅告诉犯罪嫌疑人有这项权利并没有价值，甚至可能导致他草率行使权利而产生负面效果。律师要做到的是跟他分析，有没有必要行使申请回避的权利。程序权力不可滥用，在侦查阶段不要计较小的程序问题，对大的程序冲突也要考虑根据需要是否必要提出来。
当然，犯罪嫌疑人有知悉鉴定意见和提出异议的权利，是需要向其告知的。
管辖权异议则要根据情况考虑：设若一个人在外地犯罪后，被其自己家乡的警方立案侦查，通常并不一定是坏事，因为异地管辖对当事人可能更不利。我们反复谈到的，刑事辩护首先要考虑到自己的目的是什么，然后自己的行为是否符合目的性，辩护工作应当以目的为中心，而不是手段为中心。但实践中，我们有的同行往往把握不住目的和手段之间的关系。
这里面也谈到了有关刑事和解的权利，实际在经验上看，刑事和解的问题尽可能在法院进行。因为还是法院法官主持并促成的刑事和解，他对于酌情从轻情节就没有参与感，也没有积极性，量刑的时候考虑的力度不大。如果是他主持的刑事和解，最终在判决的时候往往起到对于情节的重视程度较高，而且也便于向合议庭汇报，主动提出被害人获得赔偿了，被告人也理应获得从轻处罚。当然，有一些相对轻微的案件通过和解就可以撤销或者不起诉，当然还是尽早为好。重大案件的刑事案件的和解一般不宜过早，比如说故意伤害致死案件。第一，难度过大，被害人情绪尚未平复；第二，就是刚才谈到这种效果差，你提前和解，到审判阶段时法官并没有压力，往往不着重考虑这些情节，不主动、不担当。当然，如果是被害人有刑事和解诚意，也不能恶意拖延，以免激怒对方而丧失机会。
【原文】第六十二条 辩护律师为犯罪嫌疑人提供关于强制措施的法律咨询，主要包括以下内容：（一）强制措施的种类；（二）强制措施的条件、适用程序的法律规定；（三）强制措施期限的法律规定；（四）申请变更强制措施的权利及条件。
【解读】辩护律师为犯罪嫌疑人提供关于强制措施的法律咨询的内容，这条规定是很全面的，但是我想实际上操作性不强，在实践中律师应当根据犯罪嫌疑人的情况及强制措施的具体情况对他进行辅导。
第一，对于剥夺自由的强制措施，能否申请变更为限制自由的强制措施。也就是说拘留、逮捕以及指定居所的监视居住，实际上都是剥夺自由的强制措施，有没有可能变更。
第二，对限制自由的强制措施要告知自己当事人要注意哪些事项，比如建议不要开车，万一违章发生事故可能就造成大麻烦。另外也有一些特别不听话的当事人，一定要告知他注意不要有违法犯罪行为。包括取保候审的犯罪嫌疑人和同案的电话联系一定要杜绝。
第三，有些案件不一定适合变更强制措施。比如伤害致死案的从犯，量刑的自由裁量空间非常大，甚至可能是云泥之间。如果在获得谅解之前，你通过某种途径取保候审了，有可能激怒被害人，导致他不愿意谅解，或者把矛头就指向你这个人，最终导致对当事人不利。另外，有一些当事人本身人身危险性较大的，这个时候你申请取保候审未必就对他好。这个要跟他家里进行商定，最好能够案件平稳的走到最终程序获得一个好的量刑结果，有可能是最务实的、最稳妥的。这也就是近期目标和长期目标如何分配的问题，在强制措施变更的问题上我们也要有这种考虑。
【原文】第六十三条 辩护律师为犯罪嫌疑人提供关于侦查机关讯问方面的法律咨询，主要包括以下内容：（一）犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问有如实回答的义务，对与本案无关的问题有拒绝回答的权利；（二）犯罪嫌疑人对侦查人员制作的讯问笔录有核对、补充、更正的权利以及在确认笔录没有错误后应当签名的义务；（三）犯罪嫌疑人有要求自行书写供述和辩解的权利；（四）犯罪嫌疑人有如实供述犯罪事实可以获得从宽处罚的权利。
【解读】这里有一项我认为是明显错误的，也就是第一项，“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问有如实回答的义务。”我国刑诉法规定了犯罪嫌疑人没有自证其罪的义务，但是应当如实供述，这个规定本身是不错的。但是，从辩护律师的角度而言，我们不能去让他做虚假供述、不能引导他翻供，但是我们也不能告知他要如实供述。而是要告知他：“你所有的供述均有可能作为你的定案依据，庭前的供述与当前的供述在我国的司法实践中本身并没有效力高低之分，而是主要考虑到相互印证问题，在当庭的辩解往往不能推翻庭前的供述。”让他在供述时知道这种供述的法律后果。我们刑事辩护律师的角色是维护当事人的合法权益，是以维护他的利益角度保障法律的正确实施。如果辩护律师把侦查员的话跟嫌疑人说了，而犯罪嫌疑人正常情况下是对律师较为依赖的，如果嫌疑人真的按照你所要求的如实供述，把公安机关掌握的、没掌握的其他犯罪事实竹筒倒豆子都说了出来，我想这个辩护可能会形成负效的，是失职的。因此建议这一条款在实践中，大家在运用的时候一定要注意变一种方式来进行表述。就是说你不得作虚假陈述，但是要知道你所有的供述都将可能作为定案依据。
对于笔录有核对补充更正的权利，这点应当告知，并且一定要跟当事人是说清楚，无论侦查人员是否同意是否反感，那你要耐心的去跟他说，我要补正有利于查明事实，这也是我的权利。有的嫌疑人经不住劝说，到最后内容不认真阅读就签了字，以后在庭审中，即使和其他证据相冲突，想把这证据真实性给否定，也给辩护律师带来很大的难处。
第三项所谈到的自行书写供述和辩解的权力，这个根据情况需要吧。
第四点，就是告知犯罪嫌疑人如实供述犯罪事实可以获得从宽处罚的权利。这点同样和第一项规定是同样危险的，因为他如实供述是否真实地获得从轻处罚，往往是无法量化的，有可能量刑结果不能明显体现。因此，辩护律师一定要根据案件情况进行分析。
比如职务犯罪的案件中，侦查机关从有效利用办案资源的角度本来不想深挖的案件，如果我们了解司法机关已经掌握了充分的客观证据足以定案了，这个时候尽量配合能够尽快移送，避免侦查机关再针对性的进一步扩大。因为犯罪嫌疑人如果供述不实，就有导致侦查人员产生定案依据不充分的危机感，可能就会扩大侦查，多查一道罪名来多“捆一道路”，避免到了法院出现无罪的可能。但是，真的到了法院，可能两个罪都去不掉。因此，这种情况下可以和侦查机关进行协商，我们可以配合，也请你将案件能移送。
相反，有的案件本身就存在很大争议，辩护律师也看不到卷宗，那就要求当事人如实供述，这样就有可能使本来证据不足的案件被坐实，形成负效辩护。
至于如实供述从宽处罚，实际体现在法庭认罪上。在庭审中认罪和侦查阶段的认罪态度在量刑实践中法院给予的从宽区别并不是很明显。
【原文】第六十四条 辩护律师为犯罪嫌疑人提供关于犯罪构成与证据方面的法律咨询，主要包括以下内容：（一）刑法及相关司法解释关于犯罪嫌疑人所涉嫌罪名的相关规定；（二）刑法及相关司法解释关于从重、从轻、减轻以及免予处罚的相关规定；（三）关于刑事案件的举证责任的相关规定；（四）关于证据的含义、种类及收集、使用的相关规定；（五）关于非法证据排除的相关规定。
【解读】第六十四条规定了辩护律师为犯罪嫌疑人提供关于犯罪构成与证据方面的法律咨询，并列举了一些内容。这一条的规定，实际上我感觉到是一个很全面的知识模板，但不便于实际操作，可以把它作为律师准备工作时的基础性背景资料的模板，但实际操作中要根据案件的具体情况进行告知。比如就其涉嫌罪名的相关规定是可以告诉他的，如果你把所有的从重、从轻、减轻处罚的相关规定都给罗列了，我想是有没有必要。还有刑事责任、举证责任的相关规定，其实要根据当事人的情况进行针对性的告知，没有针对性的告知是“胡子眉毛一把抓”，说的很多却是低效的，会让细节干扰主题，次要的、没有必要的知识干扰了重要的问题。
【原文】第六十五条 侦查期间，辩护律师收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据材料时，应当及时向侦查机关提出无罪或不予追究刑事责任的辩护意见，并同时要求侦查机关释放犯罪嫌疑人或对其变更强制措施。
【解读】在通常情况下，如果获取的证据本身的证明力较强，比如说年龄方面的原始书证，我在办理案件过程中就找到过计划生育罚款的原始书证，可以证明被告人的年龄在作案时不满十八周岁，这种历史上的书证证明力较强，我想通常情况是可以交的，因为他的证明力是不好被否定的。但如果是言词证据，这时候提了，我想不但不能达到结果，有可能还会被侦查人员通过其他渠道被证否，你的证据也就废了，这个时候不建议主动去取证、举证，除非确实有固定证据的紧迫需要。
另外有一种情况我们司法实践中要明白，有一些案件当事人是被某种力量推动者要定他罪的，刑法的四百六十八条罪名总会有一款适合他，这个时候如果有相应的证据能够证明他没有实施犯罪，比如说不在犯罪现场这种证据，你这个时候提供可能是导致你自己当事人的不利。即使是一些客观证据，比如说书证或者录像，比如机场的录像在时间、地点、人物都确定的情况下，可以证明你的当事人不在犯罪现场，你会认为这种客观的证据象山一样，是不可逾越的，但你不知道，你的对手是完全可以绕开这些证据的。他这个时间不在犯罪现场，但是犯罪发生的时间是否可以进行调整。又比如，银行交易记录能反映资金往来的事实，证明钱已经退还了，但是你的对手仍然可以绕开这个证据，他可以取证证明犯罪嫌疑人是把这笔钱退给行贿人了，但是从言词证据上，又重塑一个在其他场合犯罪嫌疑人又收受了另一笔贿赂的证据链条。如果说这个证据保持到审判阶段提供，像山一样的杵在那里，与言词证据的碰撞，自然的结论就是言词证据的证明力低于书证，有利于当事人被告人的结果才可能得以实现。当然我们相信侦查机关和侦查人员大多数情况下都是能够公正的，因为大家作为法律人都是从法律层面来说问题，但是哪怕有及其例外的情况，我们作为辩护人都是要对这些问题进行防御的。没有任何防备心理的辩护，容易出现南辕北辙、缘木求鱼的情况。好的目的但是产生了坏的结果。
【原文】第六十六条 在案件侦查期间和侦查终结前，辩护律师向侦查机关就实体和程序问题提出辩护意见的，可以口头或书面的方式提出。
对于非法证据，辩护律师可以提出予以排除的意见。
【解读】我认为这条规定的问题很大。从本人经验，程序问题不影响当事人实际利益的一般不要提；实体问题，只有事实清楚、法律适用产生争议的时候才可以提，而且有必要提。事实、证据不清的案件最好不要提，提了就等于你给公安机关列了一个调查清单。
对非法证据是真的不能提，你向侦察机关提出他的侦查非法，那么他尊重你的意见及时改正，重新进行补证，取一组合法的证据，你不能说人家错吧。而就种后果恰恰与你的辩护职责相背离的。
【原文】第六十七条 辩护律师应当对案件管辖合法性进行审查，发现侦查机关管辖违反法律规定的，应当以书面方式向侦查机关提出异议。
【解读】仍然是管辖问题，管辖的合法性问题，这个就不多谈了。
【原文】第六十八条 在审查批捕过程中，辩护律师认为具备下列情形的，可以向检察机关提出不批准逮捕或不予逮捕的意见：（一）犯罪嫌疑人不构成犯罪；（二）可能被判处一年有期徒刑以下刑罚的；（三）无社会危险性；（四）不适宜羁押。
【解读】事实上我认为批捕环节仅有一条规定相对来说太少了，批准逮捕环节辩护律师大有可为，应当作为一个独立的工作阶段来完成。我有很多辩护成功的案件不批准逮捕之后就撤案了，还有变更罪名、减少犯罪数额的问题在批捕环节都有可能得到解决。因为检察机关负责批捕的侦查监督部门现在的职权是比较广的，它的名称是由原来的批捕部门改成了侦查监督部门，对于公安机关的侦查不仅有批准逮捕的权力，而且有主动去进行纠正错误的权利。前一段时间也有不少刑辩律师同仁写过在审查批捕环节辩护的文章，大家有兴趣可以上网搜索一下，这里我就不赘述了。但我要强调，这一条所规定的四种可以不批准逮捕的情况，每种情况不一而同，每种情况有它独立的理由，在撰写的时候，我们不要去和自己的目的背道而驰。比如说认为犯罪嫌疑人的人身危险性不大的，你就从这个方面强调去写，可能判处轻刑的，也主要从这方面去写。至于罪与非罪则未必再谈，一旦让侦查监督部门认为这个案件证据需要进一步调查，尤其是基于犯罪嫌疑人的口供不稳定、可能存在翻供、口供的情况，可能反而不敢做出不批捕的决定，而是要求公安机关继续侦查，这个情况前面已经谈过也不再展开了。
【原文】第六十九条 辩护律师对于侦查机关及其工作人员有下列行为的，可以向该机关申诉或者控告： （一）采取强制措施法定期限届满，不予以解除、变更强制措施或者释放犯罪嫌疑人的；（二）应当退还取保候审保证金不予退还的；（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不予解除的；（五）贪污、挪用、私分、调换或其他违反规定使用查封、扣押、冻结财物的。
辩护律师可以要求受理申诉或者控告的侦查机关及时处理，对不及时处理或对处理结果不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。
【解读】我个人，认为控告主要是考虑到你是否有利于辩护目标的实现，是否有利于维护当事人的合法权益，当事人的权利是否受到了重大的侵害而必须予以争取。在以往办理的一个案件中，我介入案件之前，前面一位辩护人在侦查阶段进行控告，说侦查人员把犯罪嫌疑人一块价值几万块钱手表拿走了，在扣押清单上没有，他直接提出控告。控告的结果是导致案件在审查起诉之后退查，又增加了一个罪名。并且那个增加的罪名很明显的就是一个报复性的举措。事实上案件结束之后，在退还扣押物品的时候，那个手表虽然没在清单里，也一并退还了。你既然控告侦查人员，人都是有脾气的，司法机关行使国家公权力的工作人员本身容易更强势一些，你去控告他，他没有回应就奇怪了。
另外，就是律师办理案件应该以维护当事人利益为重，不应当制作冲突，或者以打压别人表现自己为目的，否则最终将影响你的声望，在该隐忍的问题一定隐忍，如果隐忍有利于当事人权益的维护。当然，如果当事人的权益受到严重侵害，也要敢于对抗。能够隐忍，也敢于向强者怒目，这是刑事辩护律师应有的胸怀和担当。
