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单玉成​律师:律师如何防范陷入虚假诉讼风险
来源: 刑事诉讼实务研究   日期:2019-11-05   阅读:

作者:单玉成

尊敬的各位同仁:

大家下午好!我很荣幸受到陈志祥主任的邀请参加这次论坛,在此之前我也认真聆听了孔庆军主任和黄奥律师两位青年才俊精心准备的课程。

庆军对整个课程的整个梳理是非常全面、严谨的,黄奥则从实务的视角,切切实实提出了自己独特的观点,提出了律师避免虚假诉讼风险需要思考哪些问题。下面,我就这个问题和大家进一步进行一些探讨,希望能够给大家些许启示。

关于虚假诉讼的范围,我想我们不仅要谈当下,也要有前瞻。从立法本身而言,它是明确提出的,仅限于民事诉讼。但司法解释已经扩大到了执行阶段,包括执行异议、查封保全。司法机关,尤其是侦控机关,他们本身是以打击犯罪为主导职责的。不同的角色会形成不同的思维模式,就像我们辩方不可能真正站在控方的立场考虑问题,但是他们在打击犯罪的时候容易用类比,而司法解释恰恰会形成一个类比工具。

在这种背景下,我们要注意一个问题,在行政诉讼涉及到与行政机关争夺财产利益的时候,在刑事诉讼包括刑事执行过程中提出执行异议的,如果有和现在司法解释所列举的在本质上接近的行为,我们代理的时候一定要慎重。否则这种情况甚至不需要司法解释,直接在实践中一个答复就圈进去了。

事后法,在我们现在的司法环境中已经成为常态。对此我想一定要有前瞻性,把法律未来有可能的变化考虑到。比如两年前谁也无法预测高利贷会被视为非法经营,因为那个时候在阳光下的行为大家当然推定是完全合法的,甚至法院从来没有做过否定性的评价。

一、继《刑法》“306条”之后,“307条之一”成为律师执业风险的重大来源,要予以重视

除了刑事辩护律师之外,我现在给自己贴的另外一个标签是“企业法律风险防控律师”。在与司法机关工作人员打交道时,我更愿意说我自己是企业风控律师。咱们今天的话题,是律师虚假诉讼风险防控,这和我的这个业务领域是相关的,我也有一些经验可以供大家参考。

首先,我们要关注合肥刚刚发生的吕先三案件,他是一名律师,因为代理民事诉讼而被指控参与共同诈骗,一审被合肥市中级法院判处十二年有期徒刑。虽然在研读卷宗材料之前,我们其他律师不宜对这个案件下结论,但是我们也应该公开关注这件事情。这个案件,是把吕先三代理诉讼的行为作为参与虚假诉讼来进行追诉的,并从法条竞合或者牵连犯的角度,认为他的行为触犯了更重的诈骗罪,因此判处他十二年有期徒刑。通过这个案件,我们更应当关注“虚假诉讼”这个罪名。以往大家反复强调,刑法306条是悬在刑事律师头上的剑,现在看307条之一,它可以说是架在代理律师脖子上的一把刀,对于律师以后存在的潜在风险是不容忽视的。

附:虚假诉讼相关法律法规及司法解释

二、律师的风险无处不在,但并非防不胜防

黄律师刚才强调的律师的风险,刑事律师风险无处不在,民商事律师的风险也无处不在。这个判断是正确的,是值得我们律师群体认真对待的。

但是,我们要明白,所有的可控风险,它不能称其为实际风险。比如说,经大数据统计,汽车的安全性不如飞机,但我在生活实践中不这么认为。因为汽车发生事故,多数是基于人们对自己的行为过度不约束所导致,例如超速、醉驾,风险的大小多数情况下都掌握在自己的手中。但是飞机的风险是无法防控的。因此,我觉得风险可以分为可控与不可控两种。可控的风险,并不能成其为真正的风险。而律师在诉讼实践中,多数风险它是可预测、可防控的。

三、防控风险不仅要从规范视角,更要重视实践视角

在防控风险的问题上我们一定要改变一个错误的视角,就是我们学法律的人喜欢从规范视角看问题,无论给客户分析问题,还是在给自己的行为预测风险的时候,只是从犯罪构成和自己的行为是否一致进行判断,如果不一致,我们就认为这个行为不构成犯罪,甚至认为没有风险。这种视角在我们做辩护律师工作时是要坚守的,但是,如果做风控业务,这种方式是有一定风险的,或者会形成误导。因为风险控制,更多的是考虑从实务视角、从社会视角、从非法律因素而导致的风险爆发的原因来分析。

四、诸多司法痼疾的存在,决定了风险防控的必要性,要与风险保持足够的距离

(一)犯罪被不断地扩大解释

司法解释偶尔会扩大某种犯罪的范围,这种富有争议的现象是切实存在的,但更为严重的是,我在实践中注意到一个非常奇怪的现象:上级机关如果对某一种犯罪作平义解释或者说是文意解释,下级也都是正常解读。但是,如果上级机关做了扩大解释,就会上行下效,被下级逐层放大。就像大厨师认为汤里少了点盐,加一点,后面的小厨师都纷纷效仿,不停地往里面加盐。

我们是从实践视角看问题的,因而可以理解上级的扩大解释,从社会功利角度来说,多少有它的合理性。但是,最高人民法院一旦扩大解释,到了省一级,它必然接着扩大,无论是以往涉及到的套路贷问题,还是现在把高利贷认定为非法经营罪的情况,还包括以往毒品犯罪的既遂认定的问题,都是这样。

省一级法院制定的指导规范,必定会将范围扩的比最高法院更大,不仅是上行下效,而是逐层扩大,下级机关揣度上意,不断扩大追诉范围。最基层司法机关没有制定规范性文件或者指导意见的权利,但他们在个案中就进行扩大理解,扩大打击范围,这是实践中看的到的。因此,扩大解释,往往是一个逐层被放大的通病,律师在这种环境下,代理的案件的风险也就随之扩大。

比如虚假诉讼,最高法院的司法解释中强调了“通谋”,“提起民事诉讼”。那么,我想从它的文意可以得出两个结论:(1)肯定是共同故意,而且是直接故意;(2)应当是通谋在前、起诉在后,因而应当是事前通谋,而不是事中通谋,更不是代理律师事后才知情。这种情况下,如果律师在诉讼中发现了客户起诉的主张的真实性存在的问题,是否认为律师有风险?我想,我们一定要从追诉者的视角考虑,因为司法解释极可能会被进一步扩大解释,不排除把事中知情作为追究责任的理由;同时,如果律师对于虚假诉讼出于放任、不审查、没注意或者过失,是否会被追究?我们要谨防司法机关在个案中,把放任解读为通谋、把过失解读为故意。

在现在的司法环境背景下,我们要给安全边界划出一段距离。就像高速公路上有护栏,我们在行驶的时候也不能紧贴护栏,要和护栏留出距离,不然就容易发生风险。对犯罪扩大解释的司法痼疾,导致我们一定要注意风险防控。

(二)事后法

按照新的司法解释,高利贷的非法经营罪,已经把很多原来误以为是合法经营行为的民间借贷工作者或者小额贷款公司圈进去了。那么拭目以待,必然要圈进去一部分法官。因为在当时的法律背景下,虽然民间借贷超出法律保护的利息率不受法院支持,但大家并不认为是违背法律禁止性规定行为。因为在阳光下实施的这些高利贷款行为,以往从来没有被明令禁止,当然会被理解为民事权利自由的领域。然而,司法解释将其直接入罪,而且还可以溯及既往,这种事后法的各种处置方式,一些基层的无辜法官也很难逃过。

(三)有罪推定

在司法机关办理案件过程中,吕先三案无论最终结论如何,但争议显然是存在的。因为在侦查阶段,检察机关明确不批准逮捕,甚至省一级的检察机关也是坚持这个意见,这足以说明这个案件是存在争议的。但是,吕先三最终被判处这么重的刑罚,各种视角、各种力量都起作用,但有罪推定在其中显然是始终起到作用的,和法律所规定的无罪推定的正确价值理念是冲突的。从风险防控的角度,我们在办理案件中,千万不要期待我们司法环境是无罪推定。

(四)重口供、轻物证,无视常情、常理

在实践中我们会发现,有时候正确观点反而会被嘲笑。

朱明勇辩护的南昌大学校长,是一位数学学者,他从概率的角度计算某种证人证言、被告人供述可信率高低。就个案而言,他的说法是否准确可能值得商榷;但是引入数学方法、引入大数据方法,对证据换一个视角进行分析,它比经验视角有可能更具探讨价值,或者说至少是一种方向,但是当时遭到了法律人嘲笑。

我在办理一个案件时,发现高度雷同的被告人供述、证人证言,我断定他属于复制粘贴笔录。之所以得出这个结论,就是根据现在我们的“论文查重”的判断标准,既然说论文可以将超过20%的重复确认为抄袭,是一种大家认同的客观标准;那么,内容80%的重复、错别字都一样的笔录,完全可以断言是复制粘贴。但是,司法机关会以“辩护人的观点没有事实和法律依据”否认这种观点,常情、常理与常识在诉讼中被漠视,案件事实的认定充斥着形式主义。

不仅如此,甚至客观事实在司法实践中都被学者们否认,这是非常危险的一种观点。因为客观事实的重要节点虽然不能是案件全面事实,但是它必然是支持法律事实的关键与基础。例如赵作海案中,被害人有没有死?这个必须排查基础客观事实被忽略,这个事情没有查清,靠口供定案,最终产生错案。但这种认识偏偏是一种普遍的现象。在基层办理的很多涉黑、涉恶案件中都存在这种情况,大家一定要注意,重口供轻物证,无视常理,这是司法实践的一个痼疾。因此,在风险防控时要注意这个问题。

(五)重实体、轻程序

在诸多有重大影响案件中,我痛心地看到我们辩护律师,在辩护词中开篇用几页纸的去描述程序错误,迟迟地没有提出实体的错误在哪里。但是,程序问题往往不被高层关注、不被司法机关关注。为什么这么说呢?我们法律人不是应该更有程序意识吗?因为我们不是在进行学术研讨,而是从事实务。重程序是学术理想,而轻程序却是司法现实。

五、上级的三令五申,恰恰显示司法痼疾的难以清除

我们一定要明白,为什么刚才我谈到这几个司法痼疾的存在?有很多当事人在和我沟通中提到,现在开始注重你们律师权利保护了,你看最高检又出东西了,我告诉他们,上层越是不停地出文件,越是说明做的不好,做的好为什么要出?关于非法证据排除,三令五申,它排除得了吗?但是在司法实践中,司法机关有人甚至会否认有刑讯逼供现象的存在,那么我的回应是:如果你没有刑讯逼供,最高司法机关不会糊涂到对一个没有的事情三令五申地出文件,你们的总公司就认同了你们存在这个行为。

但是我们看这五个方面:1、禁止刑讯逼供;2、不能轻程序重实情;3、重证据不轻信口供;4、保障律师执业;5、打黑禁止拔高。这五种情况,是司法高层不断提的,但实践中却是问题严重的灾区。

六、具体案件如何进行风控?

连篇累牍地讨论司法痼疾,是想让大家明白,风险防控一定不要站在规范视角,而是要站在现实视角去考虑。要和风险拉开距离。如何进行风控?我想提三个具体意见:

(一)规则意识、防范意识共存

各种规范如同交通规则,我们在生活、工作中,第一要遵守规范,比如我们不闯红绿灯,就可以减少风险。但这一点够吗?不够。第二,还要谨防别人触犯规则,你自身是规范的,结果你遇到一个闯红灯的驾驶员,那么你对规范的依赖可能害了自己。

因此我们既要遵守规范,但不要依赖规范,要有安全防范意识,还要防止别人犯规。

(二)律师正确的发展观及价值观

1、莫欺少年穷,少年莫怕穷。

在实践中,我觉得诸多案件我们不是看不到问题端倪的,所有的风险爆发它不会没有任何先兆。之所以会陷入风险之中,更多的是基于自身价值观的问题,也就是律师业务的发展,千万不要急于求成,更不能饮鸩止渴。我个人是从一个兼职律师在小城市一步一步的去打拼,业务一层一层地提升,当然离成功的律师还很远,从业务上还需要更多的学习,但走到今天,我一直是有规划的。

但是,我们很多年轻律师没有一个五年的规划,不要说更长。更多的,只注重即时反馈:今天我收一个案件,能收到多少钱。注重及时反馈,往往有很大的风险,往往会为了眼前的利益而接手一些不该接的业务,比如事实主张禁不起推敲的诉讼。

莫欺少年穷,是对我们中老年人来说的;从年轻人的角度来说一定要记住,少年莫怕穷。因为你有机会、有时间。如果你用牺牲了未来自己的发展前途甚至安全来获得眼前的收益,有可能会后悔。

2、名、利,要建立在能力的基础上。

名利实际上是我们生活在社会中,不能否认的极具吸引力的目标,但是一定要注意,名利提升是在能力的基础上,我们一定要大马拉小车,千万不要小马拉大车。如果说自己力不能及,强行想扩大业务,这样容易出闪失。这两个观点是一个外围的问题,最后提到这个问题的核心。

3、做对的事、选对的人。

第一,要做“对的事”。

要是认真审查案件,我们都能发现问题。我在2008年前后就曾经接受过客户的邀约,让我给他代理一起民事诉讼,数额很大,3000万元。他跟我说很简单,对方都认账,你走程序就行。我就奇怪,我说这个事情既然对方配合,你为什么不自己亲自来做,不需要委托律师,就没有同意接手这个事情。但是现在来看这个事情,其实就非常明显,涉嫌双方恶意串通损害第三债权人利益。

这种状况在当时而言,我意识到这个行为不对,可能存在风险,但那个时候在法律上并没有禁止,我之所以拒绝是因为他这个行为肯定是不正当的。

另外在以前为了形成驰名商标,一种方式是通过虚假诉讼,就是故意制造商标侵权的不真实诉讼,获得法院的判决。多次虚假诉讼,由法院的判决来确认驰名商标,我们当时很多知识产权律师是通过这种途径进行的。也有客户找到我,希望我给他代理一些事项,我也是拒绝的。

还有就是刚才黄律师提到的,我们怎么给客户进行引导,去给他指导。其实套路贷问题就是一个血的教训。套路贷设计的初期,肯定有律师参与,当时我就知道有前辈律师给人家设计。

法院所保障的借贷利率有上限,想增加怎么办?通过做手续费的方式来规避。但后来的套路做的越来越深,设计“砍头息”还算情有可原。但后来的套路逐步开始危害社会,出现了设法人为促成对方违约、迫使对方违约,收取高额的违约金。直到2016年前后,上海开始把这个行为作为犯罪打击,之后全国出了指导意见,很多人最终被自己的套路给套进了监狱,其中也有上海的律师被牵连进去。

在2016年,我被安徽省法律援中心叫过去研讨一个案件,涉及一起“培训贷”,当时大家没有办法应对这个事。因为贷款是合法的,贷款公司称:你真实贷款用于缴纳培训费了,你认为培训骗人了,你去起诉培训机构;但培训机构跑了,公安机关又认为是民事案件,对刑事控告不受理;提起民事诉讼找不到人,根本无法解决问题。看到这个问题,当时我就准备在我们党派写一个提案,通过他们政协委员提交上去,这时候上海那边就开始抓这种套路贷了,后来出台司法解释大家都知道了。这种套路贷的经过表明,如果我们律师给客户去设计套路,尤其是有社会危害的套路,是纸里包不住火的。一旦社会危害比较普遍,体制内也有高手,他会把这个套路拆穿,套路做得越深,最终越会使使自己陷得更深。

因此,我们跟客户在谈问题的时候,一定要把行为规范化、合法化。但是不是没有出路,也不会让客户的路变窄。比如黄律师刚才谈到,一个企业重点关注所谓投资性贿赂,这种情况不要和他们深谈。我现在跟企业谈的,是建立合法的沟通。

有一个做药品的企业家,他们很多外地的企业领导、地市级领导,无论是在合肥还是在上海,家人需要就医,他马上找到最好的医生,最好的医院,甚至人家请他吃饭,他形成这种良好互动。就是社会关系交往,除了金钱是最快捷的方式之外,有很多好的方式,我们可以给他正确的建议引导。

但是,因为正当社会交往的建立需要一定周期,可能有人仍然坚持他的方式,那么则是道不同,不相为谋。如果企业家都看眼前利益,想获得的即时的利益反馈,那我觉得他应当去买彩票、去赌博,要么去搬砖,这些都是最能即时回馈的,事业的发展,没有一个长远的规划是不行的。

因此我们在处理事情的时候,首先保证自己的行为不仅是合法的,而且这种行为不是反社会的。我们不能挖社会的墙角,一个社会设定了这个职业,不是让你挖墙角的,如果大家屡屡去挖,最终有可能给一个行业或者一个领域引来灭顶之灾。

关于对民事当事人委托的案件,我在2008年之前也办了大几百起民事案件,开个玩笑,以后我们律师尽量说办案,不要总说“做案”,这是个坏习惯,不吉利。

对民事案件的证据审查,我们不但要站在法官的视角去审查真实性,我们甚至要站在对方代理人的视角,走一步看三步,人家要质证、要反问,在庭上我们一个回合都撑不下去,这个民事案件我们接了代理工作,对自己负责吗?对客户负责吗?认真审查之后,实际能够看到他的主张,到底是真是假。

现在除了向黄律师提到的笔录之外,微信是一种很好的通讯方式。你提前告知委托人必须提供真实材料,保证你的交易真实。而且包括发生争议存疑的时候,及时进行联络,在微信中储存下来,可以自证清白。如果一旦有风险发生,一定不要自己去面对。现在我感觉到吕先三值得同情的原因之一,就是因为林小青有强大的律所,而吕先三缺乏这种力量的支持,他对案件的介入度有可能比林小青还要浅,而最终林小青获得了应当临到的无罪结论,而吕先三却被判处了十二年有期徒刑。

任何律师遇到风险,你不要一个人去面对,找到所里,由所里的分管合伙人或者主任,给当事人进行谈话笔录,第三方的取证往往更客观、更有力一些。并且,事前的取证,和已经开始追诉后的取证,那是完全不同的,对司法机关是否开启追诉模式是有明显影响的。

我想从形式上和实质上两方面加强防控,问题更有望得到解决。

这是我想认真审查案件,发现问题做该做的事,这个问题我就不重复了,我想大家能够举一反三,要深入去考虑,而且种种防控不影响你的业务。因为有些业务饮鸩止渴,表面解决了一个问题,长期对自己没有好处。

因为律师常年发展,只顾当前利益、不求正解,自己的水平上不去。坚持为了解决案件而办案件,三年、五年、十年,自己水平会一步步的提高、能力会逐步的趋于完善。但是,总想把问题混过去,蒙混过关,接到手的案件办成了,有可能对自己的以后事业发展会形成一种误导,会形成路径依赖,觉得这样就可以挣钱了,从而误入歧途。事业发展前景和法律安全,两方面都不乐观。

第二,就是选“对的人”

很多客户明明是有问题的,我们交往不要看他的上限,要看他的下限。不要看他为灾区捐多少款,你看这个人是不是连老娘都不赡养。

一个没有底线的人,和你在一起做事儿,你去接受他的委托,迟早会被他坑进去,除非你能够坚持是非、坚持问题的原则。

我上午想到一句话,我说从来没有和当事人发生分歧的律师,绝对不是好律师。因为我们视角不同,我们一定要守住理性的合法,维护当事人合法权利,当事人他即使需求合法,也都有情绪化、情感化的因素影响。因此,律师一定能够把握住自己的客户,我们才可以合作。

最近接手的一个命案,两个被告人带被害人出去,声称是讨账,两个人拎着铁棍,带着被害人一起打了一个三轮。因为郊区黑灯瞎火的,所以后来三轮司机都不愿意走了,说不去了,钱也不要了,你们自己走吧。

被害人仍然一直跟随他向更偏僻的地方走去,直到到了现场,被他们活活打死。我想我们律师办理案件的时候,跟不对的委托人,如果你要是不辨是非,不考虑到凶险,一步一步走下去,那可能法律风险爆发几乎是必然的。

综上,作为一个法律人,我们一定要有独立的思想,事业的发展不能以自己法律安全为代价,因为一旦安全不保,所有的努力最终都付诸流水。以上是我对咱们今天这个主题做的一点补充发言,狗尾续貂,请大家批评指正。


 
 
 
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