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安徽吕先三律师涉嫌参加黑社会性质组织罪一案庭上发言稿(图)
来源: 金宏伟念兹集   日期:2019-08-21   阅读:

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作者:金宏伟

安徽律师吕先三涉嫌参加黑社会性质组织罪一案,上周在合肥中院开庭审理。法庭不仅充分保障了辩护人的辩护权利,不限制旁听。并且非常意外,合肥中院对本案还进行了微博直播,让庭审的整个过程有了直接的呈现。这种阳光司法的态度,非常值得肯定。有兴趣的可以在新浪微博检索“合肥中院”,了解这个案件的完整情况。

不过,一个小小的遗憾,就是庭审笔录对我的辩护意见有部分遗漏,个别地方似乎与我表达的意思也不太一样。当然,这些问题也是可以理解的,除了经过专业训练的速录员,没人能记录他人的全部发言。

为避免不完整记录造成大家的误解,我决定将我的庭上发言全文公布。具体内容如下:

程序问题

一、公检法在审前联合办案,严重程序违法。

据案卷记载:“我局考虑到法律适用、证据规格等方面的问题,多次与市检察院公诉、侦查部门会商,并邀请市检察院、市中院等相关部门负责人赴上海市公安局学习打击套路贷犯罪的成功经验,与会人员就邵某、吕先三等人涉嫌诈骗犯罪初步达成共识。”

该意见已经充分证明,在案件侦查初期,合肥市中级人民法院相关部门的负责人即已经与侦查机关就吕先三涉嫌犯罪的问题达成了共识。此举违反《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第23条之规定:“严格依照法定程序和职责审判案件,不得参与公安机关、人民检察院联合办案。”

在《<关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见>的理解与适用》中,最高院特别指出:“近些年来发现的一些错案,反映出公检法三机关联合办案容易导致先入为主,不利于确保办案质量,也与刑事诉讼法规定的分工负责、互相制约的要求不相符合。《意见》第23条因此规定,要严格依照法定程序和职责审判案件,不得与公安机关、人民检察院联合办案。”

二、应当回避,未回避。

1、公诉人应当回避,未回避。

吕先三向纪检部门举报公诉人。全国人大常委对《刑事诉讼法》的立法释义,以及最高人民法院在《关于适用

由被举报人出庭指控举报人涉嫌犯罪,这显然是违法的。

2、合肥市中级人民法院的相关人员应当回避,未回避。

《刑诉解释》32条规定:审判委员会成员、庭长、副庭长、审判员均属于回避人员。

如前所述,合肥市中级人民法院相关部门的负责人参与了联合办案,明显属于应当回避之情形,但合肥市中级人民法院未向辩护人释明其作出了主动回避。

辩护人亦申请,公开包括审委会成员在内的参与审前会商的具体相关人员。但合肥市中级人民法院以辩护人可以通过网络自行查询的理由,驳回了辩护人的申请。

三、侦查过程存在明显的非法取证行为。

1、本案存在明显的非法限制人身自由的情形。徐某、邵某、梅某、王某和吕先三的笔录均存在超过传唤时间依然进行讯问的问题,上述笔录均为非法限制人身自由情形下所形成的证据,依据《严格排除非法证据若干问题的规定》第四条规定:“非法限制人身自由的方法收集的嫌疑人、被告人供述,应当排除。”刑事审判参考(总第108集)第1165号指导案例——黄金东受贿、陈玉军行贿案指出:“(一)办案单位传唤被告人到案后持续羁押超过法定期限的行为不符合法律规定,属于非法限制人身自由(二)采用非法限制被告人人身自由的方法取得供述,属于刑事诉讼法第五十条规定的其他非法方法,由此取得的供述应当予以排除,不得作为定案的根据。”

2、本案存在明显的缺失同步录音录像的情形。黑社会性质组织犯罪属于法定的应当全程制作同步录音录像的重大案件。但邵某在卷十九份笔录、徐某在卷十三份笔录,却都只有一份同步录像。吕先三本人在卷八份笔录也只有两次同步录音录像。
王某当庭陈述,侦查机关传唤其8月13日接受讯问,但其到达时,侦查机关要求其在早已准备好的笔录上签字。与此同时,本案缺失王某8月13日的讯问同步录像。

本案中,没有驻所检察人员在侦查终结前核查讯问合法性的相关证据。同时,刑事审判参考第1166号指导案例王平受贿案认为:“侦查机关在立案后对上诉人王平的讯问笔录,其中没有同步录音录像的2011年4月21日1份、4月22日1份、4月28日1份、4月29日9时30分至11时55分1份、5月4日1份,不符合《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第二条的规定,在王平对此提出质疑的情况下,无法确保讯问笔录的合法性,亦无法确保讯问笔录内容的真实性,故不得作为定案的根据。”据此,本案全案证据均不具有合法性。

另,《排非规程》第5条规定:“被告人及其辩护人申请排除非法证据,应当提供相关线索或者材料。线索是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等”。第26条规定:“(二)应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据的。”据此,吕先三明确提出了侦查机关强迫其将3月16日的笔录修改为17日笔录,在批捕前一周多次在驻所检察官办公室对其进行威胁的线索,徐某明确提出被侦查机关外外提的线索,王某明确提出侦查机关让其在打印好的笔录上签字的线索。而公诉机关并没有出具相关材料对取证合法性予以说明,本案连常见的《情况说明》都没有。即,本案“现有证据不能排除以非法方法收集证据”,并且没有询问同步录音录像,全案证据应当作为非法证据予以排除。

3、本案存在明显的逼供、指供情形。关于逼供问题。徐某当庭陈述,侦查人员存在将其外提实施逼供的问题。而据案卷显示,徐某的第九份笔录,形成时间为2018年7月12日,讯问地点为合肥公安局。该笔录能够证明,侦查机关确实将徐某外提,在非讯问场进行讯问。吕先三陈述,侦查机关连续多日在驻所检察官办公室对其进行逼供。为查明吕先三所述是否属实,辩护人于庭前会议过程中提请法庭调取看守所日志、看守所监控录像,但法庭未提供。

关于指供问题。徐某当庭陈述,侦查机关要求其按照邵某的说法来供述,必须指证吕先三。另据徐某唯一一份讯问同步录像显示:“徐称:你拿着梅、王的笔录让我照着说。侦查人员回答:是,我是拿梅某的笔录给你。”

据邵唯一一份讯问同步录像显示:“问:写《说明》就能胜诉是吧,是不是啊,这个目的?邵:(沉默)。问:你得认同出具这个东西是为了胜诉。邵:他怎么想的,我也不知道。问:那你认为呢,这个东西,有什么作用?邵:我也不能猜吧。问:他当时在现场怎么讲?邵:(沉默)。问:行,这个大家都清楚,好吧。”“问:你是否将真实债务情况告诉律师?邵:(沉默)。问:你就明确说,已经将真实情况告诉律师了,好吧。”

四、侦查机关以吕先三涉嫌犯罪为由向合肥市人民检察院提请批逮,本案经市检、省检两级检察机关的核捕、复议、复核,均认定指控吕先三的入罪证据不足。然而,连批捕的证据标准都没有达到的案件,却在案情相同、证据相同的情况下,被提起了公诉。此种证据标准倒置的现象,有违证据裁判原则。

合肥市人民检察院2018年4月20日作出不批捕决定,并在《合检侦监不批捕说理【2018】第9号不批准逮捕理由说明书》中说明:“吕先三主观上是否明知邵等人以’套路贷’方式非法占有被害人财产的犯罪行为,客观上为其出谋划策,帮助骗取他人财物的证据不足。现有证据不足证以证明吕先三涉嫌诈骗犯罪,故决定不批准逮捕。”

侦查机关不服该决定,向合肥市人民检察院提出复议,理由为:“吕先三身为律师,利用法律专业知识,在明知邵犯罪集团实施’套路贷’犯罪的情况下,与犯罪嫌疑人相勾结,经共同商议,虚构或者夸大借款本金,隐瞒借款人未获得借款或者己部分还款的事实,制作虚假说明,并以捏造的事实向人民法院提起民事诉讼,同时在法庭调查程序中提交虚假证明材料、借条等证据,通过虚假诉讼方式获得胜诉判决,并试图通过执行程序,进而非法占有他人财产,其行为符合刑法关于诉讼诈骗构成要件规定,既有虚假诉讼行为,又有非法占有他人财产的目的,应当以处罚较重的诈骗罪从重处罚。犯罪嫌疑人吕先三的行为侵害了当事人的财产权利,严重妨害了司法秩序。在本案中,吕先三与邵、徐等人分工明确,相互配合,应以共同犯罪论处,地位、作用相当,不易区分主从犯,均应认定为主犯。”

合肥市人民检察院2018年4月28日作出《复议决定书》,驳回侦查机关的复议。侦查机关又向安徽省人民检察院提出复核,安徽省人民检察院于2018年5月14日作出《复核决定书》,维持不批捕决定。

依据检察机关在决定不批捕时就已经明确的这三点事实来审查本案。市检、省检两级检察机关都意识到,针对吕先三的指控只有同案被告人的口供,无法认定吕先三构成犯罪。可是,检察机关在批捕时认为“现有证据不足证以证明吕先三涉嫌诈骗犯罪”,但到了起诉阶段却指控吕先三构成涉黑和诈骗两个罪名。通过庭审举证,辩护人未发现本案存在实质性的新证据。相同的案情,相同的证据,相同的检察机关,批捕时认为本案未达到批捕证据标准,起诉时却指控吕先三构成两罪,起诉的证据标准竟然比批捕的证据标准还低。此种证据标准倒置的现象,有违两高近年来一再强调的证据裁判原则。

实体问题

一、关于《起诉书》的基本事实错误和基本法律适用错误问题。

《起诉书》指控吕先三参与徐1580万不当得利案件的二审,提供虚假陈述。这个指控是完全错误的。公诉人自己提供的徐诉讼材料的第169页是一审判决的生效证明。这个案子根本没有二审,一审的代理律师也不是吕先三,而是案外人律师。

《起诉书》指控吕先三参与邵诉李1000万借贷纠纷,提供虚假陈述。这个指控也是完全错误的。同样是公诉人自己提供的诉讼材料,这个案子同样是代理了徐案件的案外人律师单独接受了法官的讯问和调查。

另据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第六条规定:犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额,不计入犯罪数额。本案《起诉书》对于涉案本金也没有予以查明和扣除,导致犯罪数额虚高。

二、从整体角度看,本案未达到认定黑社会性质组织罪的证明标准;从具体角度看,本案能够证明吕先三主观上没有加入黑社会性质组织的意愿。吕先三系临时被雇佣人员,其行为亦属于正当法律服务,不应当被认定为参加黑社会性质组织。

关于如何认定黑社会性质组织的问题,《刑法》、《座谈会纪要》和两高两部关于扫黑除恶的《指导意见》均规定——“四特征”必须同时具备,缺一不可。另外,对如何确定“套路贷”,如何区分黑、恶的不同,《指导意见》亦有明确规定。

关于“如何认定是否参加黑社会性质组织”的问题。《座谈会纪要》做了排除性规定:“以下人员不属于黑社会性质组织的成员:1、主观上没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员;2,因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员;3,为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。”《指导意见》第5条规定:“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织,仍加入并接受其领导和管理的行为,应当认定为参加黑社会性质组织。”

此外,最高人民法院在第618号指导案例“陈金豹等人领导、组织、参加黑社会性质组织案”中指出:关于本案刘应平等被告人的行为是否构成参加黑社会性质组织罪问题的把握,我们认为,本案刘应平等被告人的行为均不构成参加黑社会性质组织罪。对被告人刘应平的行为的定性分析。刘应平与陈金豹系“牢友”关系,应陈金豹的邀约,刘应平曾为陈金豹的赌场提供多名“钉子”;在故意杀人犯罪过程中,陈金豹为报复他人,请求刘应平为其提供打手,刘应平便指使其“牢友”王清华与陈金豹联系,王清华在受到刘应平的邀约后,又邀约张清平等人参与报复。因此,刘应平在本案中的作用是为陈金豹的赌场提供“钉子”及在故意杀人犯罪中为陈金豹提供打手。刘应平为陈金豹提供“钉子”和打手,主要是基于二人的“牢友”关系和感情因素,其主观上没有任何加人该组织的愿望,未参与该组织的其他违法犯罪活动,未受该组织的管理和纪律约束,不受该组织的控制,因此,不能认定其行为构成参加黑社会性质组织罪。”

综合上述法律、司法指导文件以及最高人民法院在指导案例中确立的司法指导意见来审查本案,结论很清晰——吕先三不应当被认定为参加黑社会性质组织。具体表现为:

1、本案缺少“非法控制”特征(《指导意见》称“危害特征”)。

《座谈会纪要(2009)》在“非法控制或重大影响特征”问题上规定:“称霸一方,在一定区域或行业形成非法 控制或者重大影响,从而严重破坏经济、社会生活秩序,是黑社会性质组织的本质特征,也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。”《座谈会纪要(2015)》在《座谈会纪要(2009)》的基础上细化规定:“形成垄断,是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动。形成重要影响,是指与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的干预和影响能力,或者具有在该行业内占有较大市场份额。”《指导意见》第3条规定:“黑社会性质组织应同时具备《刑法》第二百九十四条第五款中规定的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。”第11条规定了“非法控制”(或”危害特征”)的八种情形。

由此可见,“非法控制”区分黑社会性质组织、恶势力以及其他共同犯罪的关键。而公诉机关关于“非法控制”的举证是“被告人导致他人家破人亡、公司倒闭。”
首先,“家破人亡、公司倒闭”这种表述更符合《指导意见》关于行为特征的认定标准:“侵犯人身权利、财产权利,破坏经济秩序、社会秩序,应当认定为为非作恶,欺压、残害群众”,而非“一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的干预和影响能力,或者具有在该行业内占有较大市场份额”。即,以“行为特征”评价“家破人亡、公司倒闭”更为适宜,本案缺少关于非法控制特征(或危害特征)的相关举证。

其次,《刑诉解释》对于证明标准有明确要求,证明内容共同指向同一事项,排除合理怀疑。但检索最高人民法院裁判文书网,无论是李,或者王、唐、桂等人,均存在多宗民间借贷纠纷诉讼。本案涉及的各被害人不仅与本案被告人存在借贷纠纷,也与大量的案外人存在高额借贷纠纷或交叉担保,不能排除被害人涉及的这些案外借贷纠纷与被害人境遇的因果关系。

同时,在案证据能够证明,李本人在《2018年2月1日笔录》记载:“徐对我说,你我告这么多年,账就算清了,我以后不会再向你要账,并当着我的面把借据都撕了。”另在《2018年3月22日笔录》中陈述:“(案外人)他们向我索要债务比徐他们还狠。他们直接找小弟在我加吃住、看着我,搞了我一个星期,我被逼的都快要跳楼了。他们还威胁我儿子,把我儿子搞成了老赖,又把我带到亳州软禁了一个星期。”王在自己的笔录中也承认,自己是遇到案外人追砍,因此被吓得离开合肥。即,从在案证据角度分析,也能直接看出本案被害人的境遇在很大程度上系案外人造成。

2、本案缺少“经济特征”。

涉黑案件的“经济特征”应当体现出“以商养黑”,通过经济实力维系组织成员的稳定性,这也是区分黑社会性质组织、恶势力或其他集团犯罪的重要标准。

本案中,只有梅、张领取工资,但工资标准只有两三千元,符合正常职业收入标准。袁、经、彭只是临时性接受委托,临时性收取报酬,不存在涉黑性质的稳定性经济资助。吕先三也是临时接受委托,参与诉讼,收取正常委托费用,也不属于涉黑性质的稳定性经济资助。因此,本案不符合“通过经济实力维系组织成员的稳定性”的经济特征。

3、本案缺少“组织特征”。

本案全部被告人,无论是庭前供述,还是当庭陈述,均否认涉黑指控。即,笔录中无法体现组织特征。

各被告人的行为,也没有体现出组织特征。《座谈会纪要(2015)》在“组织特征”问题上规定:“黑社会性质组织应有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定”“黑社会性质组织应当具有一定规模,人数较多,组织成员一般在10人以上”。
虽然《指导意见》提出:“成员人数问题不宜作出一刀切的规定。”但同期实施的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第6条规定:“恶势力一般为3人以上,纠集者相对固定。”综合上述依据,进行体系化理解,即便对组织成员不做一刀切处理,但本案具有稳定关系的无非是徐维琴、邵柏春、梅泉、张永芬四人,比恶势力的人员标准仅多一人,显然不可能3人是恶势力,4人就达到了黑社会性质组织的认定标准。
至于本案指控的其他涉黑人员。袁作为帮人讨债的人员,只是临时性接受委托。其行为本身是否应当做否定性评价,因与吕先三无关,辩护人不做评价。但对于涉黑问题而言,袁的行为本质上无非拿钱办事,与徐并不存在稳定联系,也不存在管理、控制关系,不应当认定为涉黑人员。经、彭的行为性质与袁的情形相同,不再赘述。

霞仅在短时间内参与保洁、做饭等杂役性事务。其办理银行卡也只是在配偶爷爷的要求下,才提供帮忙,随后长期失去对银行卡的控制。随后,霞对于借贷、诉讼等事实并不明知,涉案事实也只有不当得利一宗案件,且未参与诉讼,只是临时性帮忙,不应当认定为涉黑人员。

吕先三、王虽然涉及指控中的多宗事实。但依据前文列举的《座谈会纪要》和《指导意见》相关规定,其实吕先三与王仁芳二人在“是否核实债务”问题上的供述差异并非认定二人是否涉黑的核心因素。认定二人是否涉黑,应当看二人是否有加入黑社会性质组织的意愿,是否接受组织的管理和控制。吕先三、王仁芳庭前供述和庭上陈述均明确否认参加黑社会,即二人不存在加入黑社会性质组织的意愿。

同时,本案证据亦缺乏二人接受管理和控制的相关证据内容。公诉人举示的证据没有吕先三接受徐、邵二人的管理和控制的相关证据内容。另,最高检、最高院在2019年两会上均提出司法大数据概念,认为司法大数据来能够展示司法实践的客观状况。本案中,使用司法大数据审查吕先三的行为。裁判文书网能够检索到吕先三的近百篇判决。众所周知,中国裁判文书网还存在相当程度的数据滞后和遗漏现象。但即便是存在滞后和遗漏,裁判文书网的现有数据依然能够证明吕先三的执业行为遍布交通事故、医疗纠纷、合同纠纷、二手房买卖、民间借贷、行政诉讼等多个领域,即吕先三有正当职业和收入。吕先三在本案中所涉及的案件不过是其在广泛的执业经历中的极小一部分。吕先三在拥有正常职业和收入的情况下,主观上毫无参加黑社会性质组织或参加恶势力团伙的动机和理由。吕先三在办理徐、邵二人案件的同时也在代理大量案外人的案件,徐、邵二人对吕先三的执业行为无权干涉、控制和管理。

在最高院指导案例中,刘应平为涉黑组织的故意杀人犯罪召集打手,但依然没有被认定为参加黑社会性质组织。最高人民法院认为,刘应平虽然为他人的犯罪行为提供了帮助,但“主观上没有任何加人该组织的愿望,未参与该组织的其他违法犯罪活动,未在该组织中担任职务和谋取利益,未受该组织的管理和纪律约束,不受该组织的控制,因此不能认定其行为构成参加黑社会性质组织罪”。那么显然,吕先三虽参与了徐、邵二人的相关诉讼,但鉴于本案没有证据证明吕先三具有参加涉黑组织的意愿,也没有证明证明吕先三受到徐、邵二人的管理和控制,因此吕先三应当被认定为“接受雇佣的非涉黑人员”。

4、黑社会性质组织罪综合评价。

鉴于“行为特征”涉及具体罪名的指控,此处不再展开。总体来看,本案没有涉黑犯罪常见的严重暴力行为,如命案、聚众斗殴、抢劫、敲诈勒索、持械,连故意伤害这样轻微暴力犯罪,或者为非法讨债而实施非法拘禁这样的行为也没有,无非是围堵、骚扰,此种行为程度显然不宜以黑社会性质组织犯罪来评价。

同时鉴于,法律法规、司法解释、司法文件均要求涉黑认定应当四特征同时具备,那么既然本案在“非法控制”“组织特征”“经济特征”均存在证据不足,辩护人认为本案不宜以黑社会性质组织犯罪予以评价。

三、李、桂两案不应当被认定为“套路贷”。

《刑法》体系中虽然没有“套路贷”的专项罪名,但鉴于《起诉书》中提及被告人实施“套路贷”行为,因此辩护人在此对“套路贷”问题略作阐述。

对于“套路贷”犯罪的认定,两高两部在《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中列举了五种情形:(1)制造民间借贷假象。犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传,以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款,继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。有的犯罪嫌疑人、被告人还会以被害人先前借贷违约等理由,迫使对方签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。(2)制造资金走账流水等虚假给付事实。犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户,制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹,随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回,被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。(3)故意制造违约或者肆意认定违约。犯罪嫌疑人、被告人往往会以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式,故意造成被害人违约,或者通过肆意认定违约,强行要求被害人偿还虚假债务。(4)恶意垒高借款金额。当被害人无力偿还时,有的犯罪嫌疑人、被告人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”,继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议,通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。(5)软硬兼施“索债”。在被害人未偿还虚高“借款”的情况下,犯罪嫌疑人、被告人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。

最高人民法院随后在《

另,最高人民法院在官方出版的《刑事法律文件解读》(总第156辑)中专门针对 “套路贷”与高利贷的区别问题,指出:“高利贷是指索取特别高额利息的贷款行为。“套路贷”与高利贷存在以下区别:(1)虚增数额的名目不同。“套路贷”中虚增数额部分一般是以担保或类似名目出现,高利贷中本金之外的数额往往以利息名义设定。(2)借款人对本金之外的数额主观认识不同。“套路贷”的借款人(被害人)往往在签订借款合同时被告知如正常还款,虚增数额不需归还,故主观上认为对虚增部分不必偿还;高利贷的借款人对本金之外的高利息部分需要偿还在签订合同时即明知。(3)出借人对“违约”的态度不同。“套路贷”中的犯罪人员为了达到占有虚增款项的目的,往往采取拒接电话、“失踪”等方式,让被害人在约定期限内无法还款,而不得不“违约”;高利贷的出借方希望借款人尽早还本付息。”

依据最高人民法院对《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的官方解释,辩护人认为,李、桂两宗案件不宜单纯关注“制造银行流水”“借用他人之名”“滋扰讨债”等孤立因素或情节即认定两案属于套路贷。

从出借因素看,徐、邵没有虚构“低息、无抵押、无担保”等情节,相反,徐、邵、李、桂、广等各方均知悉徐、邵二人就是高利贷。

徐、邵也没有以行业规矩、中介费、手续费等明目诱使李、桂主观上误认为只要按时还款,“利滚利”形成债务就不需要归还,相反,李、桂非常清楚相关债务必须偿还。正如最高院官方解释所言:“在民间借贷中,虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收砍头费的现象,但在这种情况下,预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定,借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明”。

从还款因素看,徐、邵二人更不存在刻意制造违约,或安排关联公司以“转单平账”“以贷还贷”的方式为李光建、桂德兴虚假“偿债”,从而形成债务垒高的虚增债务的情形。本案的行为仅仅是“利滚利”,属于民事法律框架下对于高息是否予以保护的范畴,而非套路贷的犯罪行为。

综合李、桂两宗案件的整体情况,辩护人认为,徐、邵二人在李、桂两种案件中的行为应当属于高利贷范畴。

四、李、桂两宗案件不应当被认定为诈骗或虚假诉讼犯罪。

1、关于虚假诉讼罪问题。

李、桂两宗案件不构成虚假诉讼罪。因为虚假诉讼罪系《刑法修正案九》的新增罪名,实施日期晚于李、桂两宗案件。依据《刑法》第12条所确立的“从旧兼从轻”原则,李、桂两案不涉及虚假诉讼罪的问题。

2、关于诈骗罪问题。

整体上看,李、桂两宗案件从事实基础、法律适用两方面均不构成诈骗罪。
李、桂对于债务是明知的,对于高额利息也是明知的。在此问题上,二人不存在认识错误。

桂作为被害人在《2018年6月21日笔录》中自认向徐、邵借款1860万,还款1575万。即,桂尚拖欠徐、邵本金近300万。徐、邵与桂之间存在真实债务关系,且本金尚有300余万的差额,由此产生的300万借贷诉讼,目的正当、行为正当。

李作为被害人在《2018年2月1日笔录》中自认,2011年借款1000万,2012年因缺少土地出让金,其与广共同找到邵柏春再次借款600万,月息8分,广提供担保。后因李无力偿债,徐向广公司主张债权,此时广称只承担2分利息。正是源于此变化,由此才引发邵诉李和王诉李的两个300万之诉。邵虽在放贷和诉讼过程中借用了王之名,但基础债务关系是完全真实的,我国民事法律亦不禁止隐名债权人,因此两个300完之诉均为真实、正当的民事诉讼。

两个300万案件之后,李随即提出系列不当得利之诉,包含霞1580万及利息291万、梅100万及利息20.5万、徐300万及利息66万、艮300万及利息57万。上述案件,李全胜诉了,胜诉金额2714万。而据李本人出具的还款凭证证明,其总计向徐、邵还款2960万。即,李还款2960万,通过不当得利又回转2714万,李通过司法机关实现了借款1600万却只实际还款200余万。由此,邵才又于2015年向李提出1000万元的本金之诉。梳理这个过程,显然不是非徐、邵诈骗。这一点李的笔录记载的很清楚:“他们通过不当得利什么都不认了,我才提出诉讼。”

在李、桂两宗案件中,基本的真实债务关系都是存在的,徐、邵二人所否认的仅仅是超出合法利息之外的高息部分。无论是徐、邵二人的庭前供述还是当庭陈述,对此事实的供述都是稳定的。本案在卷的诉讼材料也能够证明,徐、邵对于真实债务关系不存在虚构,对于还款也只是借用他人之名否认高息。李转账到邵账户的700万元,邵从未否认。主观证据与客观的诉讼材料能够相互佐证,徐、邵二人属于部分篡改型的诉讼行为。

据最高人民检察院在《

另,最高人民法院在第509号指导案例“夏某理涉嫌敲诈勒索”一案中指出:“夏某理等人重新索取拆迁补偿费,虽然数额巨大,但并非没有任何事实依据。对于这样的争议利益,夏某理予以索取,实际上是行使民事权利的一种方式,不属于以非法占有为目的。客观上,夏某理等人向开发商提出索赔,是在行使正当权利。夏某理与开发商谈判是一个民事谈判过程,谈判的结果也不是敲诈勒索的结果。”
依据最高人民检察院的官方意见和最高人民法院的指导案例,徐、邵并非无中生有的虚假诉讼,也非否认全部事实的虚假诉讼,而仅仅是存在“篡改履行方式、履行期限等行为”的部分篡改型诉讼行为,不宜认定为诈骗。

而吕先三参与李、桂这两宗具有真实债务关系的案件,具有充分地事实依据。吕先三在此基础上接受委托,参与具有真实债务关系的相关诉讼,不存在违法性,更不构成诈骗的共犯。

3、关于吕先三是否协助制作两个虚假《说明》和梅到春城公司讨债《证明》的问题。

关于两个《说明》的问题。《起诉书》指控吕先三在邵诉李和王诉李两个300万之诉中协助邵制作了两份虚假《说明》。

但公诉人当庭出示的证据直接推翻了《起诉书》的指控。在公诉人出示的李的被害人陈述中,李自认因无力偿还债务,因此他与徐、邵二人商量,如果配合徐、邵起诉担保人,则徐、邵免除他的相关债务。李与徐、邵达成共识后,邵担心李反悔,因此要求李出具两份“只还利息、未还本金”的《说明》,同时李也担心邵不认账,所以又让邵出具了一份“承诺协助胜诉即免除债务”的第三份《说明》。并且,李自认,写这三份《说明》时,吕先三并不在场。

李作为被害人,直接否定了公诉人的指控。事发当天不是吕先三协助制作虚假《说明》。事发当日也不是公诉人指控的签署了两份《说明》,而是三份《说明》,这第三份《说明》就在邵诉李1000万借贷纠纷的案卷中。

另一被害人,唐在《2018年5月8日笔录》中明确自认,早在2013年元月,徐、邵就与唐商量,由唐配合徐、邵诉讼,实现由担保人承担债务的目的。2013年元月,吕先三与徐、邵还不认识,而徐、邵二人早已知晓此方式,并非公诉人指控的“吕先三出谋划策”。

本案两个被害人的自认,都能够直接证明吕先三是清白的。与此同时,其他证据也能够证明公诉人的指控是错误的。邵说签《说明》时,徐、李、梅都在场。但徐、梅无论在庭前供述还是当庭陈述,均否认自己在场。虽然公诉人宣读的梅笔录似乎能够证明梅在场。但公诉人明显未完整宣读笔录。梅笔录的完整供述是,徐总给我打电话,让我接待一下袁总等人。袁总到公司后,我带他们到徐总办公室,就出去了。梅的完整供述是明确表示自己并不在场的。而梅在《辨认笔录》中指认的袁。但无论是袁的庭前供述还是当庭陈述,均否认自己参与此事。

其实《说明》内容本身就能够证明吕先三并未参与此事。徐、邵一旦自广处实现了债权,当然不能再向李重复要债。那时就是担保人与李之间的事情了。这是任何一个通过司法考试的律师都明白的常识,根本不需要再出具《说明》。

综上,关于两个《说明》,被害人李的自认已经直接证明《起诉书》的事实认定错误。公诉人使用的其他证据也相互矛盾,无法形成印证。因此,唯一的结论是,吕先三并未协助邵制作虚假《说明》。

关于梅讨债《证明》的问题。这个问题非常简单,只有梅笔录提到了吕先三。

首先,这是孤证,并且梅与吕先三存在利害关系,无法排除梅将责任推卸给吕先三的可能性。根据《刑诉解释》第109条的规定,具有利害关系的证据,没有其他证据予以佐证,不能作为定案依据。其次,梅称吕先三参与此事的笔录,没有《传唤证》,属于非法限制人身自由的非法证据。再次,笔录内容也不稳定,一会儿说徐与吕先三参与此事,一会儿又说自己是接受徐的安排,笔录内容自身就是相互矛盾的。
而徐当庭陈述,这个《证明》是自己找人出具的,与吕先三无关。

唐在证人证言中也说承认,因为自己也欠徐的钱,所以徐让自己开《证明》时,就配合徐。徐正是利用了唐欠钱这个事实,才制作了《证明》。而这个事实,只有徐知道,吕先三并不知道。

由此可见,吕先三也未参与制作讨债《证明》。

4、关于吕先三是否“明知”的问题。

《起诉书》指控吕先三“明知”。辩护人认为,本案证据难以得出该结论。正如《不批捕决定》就已经阐明的——证明吕先三“明知”的证据不足。在案证据中,只有邵在笔录中提及“将真实债务关系告诉吕先三”。但该笔录已经被邵柏春询问同步录音录像所证伪——所谓“将真实债务关系告诉吕先三”系侦查机关将指供偷换成了被告人供述。

除邵供述之外,徐无论在庭前供述还是在当庭陈述中均表示未向吕先三,吕先三同案其他被告人的供述均为“他应该知道”“这样的推测性证言。依据《刑诉解释》第75条规定,该类证言不能作为定案依据。

能够证明吕先三“不明知”的最直接证据,就是本案有客观的书证能够证明吕先三“不明知”。在公诉人举示的民事材料中,客观的庭审笔录记载:“法官问:你认为哪些款项是偿还本案的借款?李的代理人答:双方发生过多笔借款,都是连绪发生,无法一一对应。”简言之,连李一方也承认难以厘清债务偿还的对应关系。

由此可见,邵的供述不具有真实性,且系孤证。其他同案被告人的证言属于不能作为定案依据的评价性证言。被害人自己都无法查清具体、真实的借还款情况。那么结论是唯一的,吕先三对于李一案的真实借还款情况是不存在”明知“的。

桂一案同样不存在吕先三的“明知”问题。公诉人举示的证据,无论是徐、邵的被告人供述,还是桂的被害人陈述,均没有提及吕先三。作为案件的核心人物,主犯和被害人都没有说吕先三“明知”。

桂案件中唯一涉及吕先三的证据只有王《2018年8月13日笔录》,这同样是孤证,无法形成印证。同时,王与吕先三存在利害关系,缺少其他证据予以佐证,不应当作为定案依据。加之,据王当庭陈述,其系于8月13日中午到达侦查机关,而侦查人员让其在早就准备好的笔录上签字,该证言也不具有合法性与真实性。因此,桂案件中,吕先三依然不存在“明知”。

5、关于“应当知道”问题。

徐、邵并非只委托吕先三代理案件。这一点,侦查机关也是清楚的。在吕先三的讯问同步录像中,侦查人员明确说:“你不是第一个,他们从2010年开始就一直这么做,我们都知道。”

公诉人出具的大量的民事诉讼材料。如2012年徐维琴、邵伯春与陶建军之间的民间借贷诉讼与执行。2013年,邵柏春与合肥网天数码技术发展有限公司、王宗元等民间借贷纠纷。同年,在徐维琴与王宗元、罗小琳民间借贷纠纷。这些案件,均发生在邵柏春夫妻认识吕先三之前,均有律师参与案件诉讼。将这些发生在徐、邵二人认识吕先三之前的案件与与吕先三参与案件相互对比,涉案案情与诉讼手段完全相同。

此外,在吕先三代理徐、邵案件的同时,在2014年徐维琴与唐志春、唐永东民间借贷纠纷案中,邵柏春夫妻又先后聘请了多位律师。涉案案情和诉讼手段还是与吕先三所参与的案件完全相同。即便是在吕先三参与的案件中,邵柏春夫妻也还聘请了其他律师共同参与案件代理。

所有的这些诉讼,证据材料完全相同,借据、银行流水都是格式化的,所有案件的答辩理由也完全一致。如此众多的律师,甚至是很多律师比吕先三的执业经验更加丰富,都没有看出徐、邵二人的诉讼虚假性。在这种情况下,公诉机关没有理由要求吕先三具有超出其他律师的认知能力。既然这么多律师都没有“应当知道”,显然吕先三也不可能“应当知道”。


 
 
 
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